Die Pflicht zur eVergabe – eine Zusammenfassung

War die eVergabe bislang vorwiegend fakultativ, wird sie allmählich in der Ausschreibungspraxis flächendeckend verpflichtend. Als Rechtsgrundlage dient Art. 22 der EU-Vergaberichtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe (RL 2014/24/EU) vom 26. Februar 2014, in Kraft getreten am 17. April diesen Jahres. Die Norm verpflichtet öffentliche Auftraggeber dazu, in ihren Vergabeverfahren grundsätzlich elektronische Kommunikationsmittel zu nutzen. Insbesondere zentrale Beschaffungsstellen werden hierbei durch die Richtlinie verpflichtet, EU-weite Vergabeverfahren spätestens ab dem 18.04.2017 elektronisch durchzuführen.

Umgesetzt wurden die neuen Regelungen für den Oberschwellenbereich in Deutschland im Rahmen der „Vergaberechtsreform 2016“ zum 18. April 2016. Damit wird die eVergabe hierzulande sukzessive bis zum 18. Oktober 2018 verpflichtend. Die Verpflichtung, elektronische Kommunikationsmittel zur Vergabe zu nutzen, betrifft dabei nicht allein die Möglichkeit, Angebote elektronisch einzureichen. Vielmehr soll künftig die Korrespondenz und der Informationsaustausch zwischen Auftraggeber und Bieter vollständig elektronisch abgewickelt werden.

Hoch aktuell ist deshalb die Frage, wie sich elektronische Ausschreibungen rechtssicher gestalten lassen, um den neuen Anforderungen zu genügen. Hierzu liefert der Artikel einen Überblick. Dabei berücksichtigt er auch die ersten Beiträge der Rechtsprechung, die unklare Eckpunkte der eVergabe erfreulicherweise zunehmend konturieren.

Ab wann wird die eVergabe verpflichtend?

eVergabe für zentrale Vergabestellen

Die Übergangsphase für zentrale Vergabe- bzw. Beschaffungsstellen (ZVS) endete nach Art. 90 II der Richtlinie bereits am 18.04.2017. Abgesehen von wenigen Ausnahmen müssen ZVS seither auf eVergabe umstellen: Von der Bekanntmachungen über die Berücksichtigung von Angeboten bis zur Zuschlagserteilung ist der gesamte Ausschreibungsprozess in elektronischer Form zu vollziehen.

Als ZVS betrachtet die Richtlinie dabei all solche öffentlichen Auftraggeber, die zentrale Beschaffungstätigkeiten und eventuell Nebenbeschaffungstätigkeiten ausüben (Art. 2 I Ziff. 16 RL). Legal definiert werden zentrale Beschaffungsmaßnahmen als auf Dauer durchgeführte Tätigkeiten, die den Erwerb von Lieferungen und/oder Dienstleistungen für öffentliche Auftraggeber oder die Vergabe öffentliche Aufträge oder den Abschluss von Rahmenvereinbarungen über Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen für öffentliche Auftraggeber zum Gegenstand haben (Art. 2 I Ziff. 14 RL). Zentrale Beschaffungsstellen können hiernach auf sämtlichen Ebenen bestehen, also auch auf Landes- und auf kommunaler Ebene.

Zusätzliche Orientierung bietet darüber hinaus die innerstaatliche Definition des § 120 IV GWB. Danach ist eine zentrale Beschaffungsstelle ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Beispielfälle sind somit Einkaufskooperation, aber auch Beschaffungsstellen im Rahmen einer interkommunalen Zusammenarbeit.

eVergabe für sonstige Vergabestellen

Erfüllt eine Vergabestellen keine zentrale Funktion für andere öffentliche Auftraggeber, verlängert sich die Übergangsfrist bis zum 18.10.2018. Spätestens zu diesem Datum muss bei jedweder Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags oberhalb der Schwellenwerte ein elektronischer Kommunikationskanal genutzt werden – und zwar in allen Einzelschritten des Vergabeprozesses.

Als Untergrenzen des Auftragswertes, ab dem diese Anforderungen greifen, gelten bislang seit dem 1. Januar 2016

  • für Liefer- und Dienstleistungsaufträge
    • im Bereich der sog. „klassischen“ öffentlichen Auftraggeber ein Schwellenwert von 209.000 € (zzgl. MwSt.),
    • im Bereich der Sektorenauftraggeber von 418.000 € (zzgl. MwSt.) und
    • für zentrale oberste Regierungsbehörden von 135.000 € (zzgl. MwSt.).
  • für Bauaufträge im Bereich der sog. „klassischen“ öffentlichen Auftraggeber, im Bereich der Sektorenauftraggeber sowie für Baukonzessionen liegt der Schwellenwert einheitlich bei 5.225.000 € (zzgl. MwSt.).

Für öffentliche Aufträge unterhalb dieser Grenzen gelten die Vorgaben der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO), die wir hier zusammengefasst haben.

Umfang der Pflicht zur eVergabe

Soweit Vergabestellen zur eVergabe verpflichtet sind, umfasst dies zunächst das Erfordernis, ihre Bekanntmachungen auf TED zu platzieren. Hierzu sind gemäß § 37 II, § 39 II VgV die nötigen Standardformulare auszufüllen und an das Amt für Veröffentlichungen der EU elektronisch zu übersenden (§ 40 II VgV). Des Weiteren verlangt die eVergabe, dass Auftraggeber ihre kompletten Vergabeunterlagen zum Download auf einer elektronischen Plattform bereitstellen. Zwar ist ausgehend hiervon für die Abwicklung der Korrespondenz kein durchgängig elektronischer Bearbeitungsvorgang vorgeschrieben, dieser ist aber natürlich möglich.

Verpflichtend elektronisch zu gestalten, sind gemäß Art. 53 der Richtlinie hingegen die Erstellung und Bereitstellung von Ausschreibungsunterlagen, die Option zur Angebotsabgabe sowie die gesamte Kommunikation und der gesamte Informationsaustausch (siehe auch § 97 V GWB, § 9 I VgV). § 41 I VgV schreibt dabei vor, dass die Ausschreibungsunterlagen unter einer mit Auftragsbekanntmachung zu benennenden elektronischen Adresse bereitgestellt werden – und zwar unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt. Das gilt auch für zweistufige Vergabeverfahren (VK Südbayern, Beschluss vom 2.1.2018, Z3-3-3194-1-47-08/17). De facto setzt dies stets die Veröffentlichung auf einer Internetseite voraus. Ein bloßer Online-Verweis auf externe Quellen reicht nicht, wie die VK Bund mit Beschluss vom 11.11.2017 klarstellte (VK 2-128/17).

Ergänzend verlangt § 11 III VgV von der Vergabestelle, Bieter darüber zu informieren, auf welchem Wege sie ihre Angebote einreichen können. Das erfordert vor allem Angaben zum Übermittlungsweg (z.B. E-Mail oder Upload), über technische Parameter wie das erbetene Dateiform (z.B. PDF) sowie zum Verschlüsselungs- und Zeiterfassungsverfahren.

Klärt die Vergabestelle hierüber auf und verwendet sie eine funktionierende Vergabestelle, trägt der Bieter das Übermittlungsrisiko. Scheitern also einzelne Bieter daran, ihre Angebote gemäß der Anleitung der Vergabestelle einzureichen, so können sie keine Verfahrensfehler beanstanden. Nur wenn die Übermittlungsmöglichkeit insgesamt nicht funktioniert oder die Vergabestelle sie fehlerhaft oder unzureichend beschreibt, fällt ihr dies zur Last. So entschied die VK Südbayern mit Urteil vom 19.03.2018 (Z3-3-3194-1-51-11/17).

Verarbeitet und bewertet werden dürfen die Angebote dennoch weiterhin analog. Auch bleibt Auftraggebern überlassen, welchem elektronischen Medium sie sich konkret bedienen. Gleichwohl muss ihre Wahl dabei auf ein Kommunikationsmittel fallen, dessen Instrumente, Vorrichtungen und technischen Merkmale diskriminierungsfrei gestaltet werden, allgemein verfügbar sind und den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer zum Vergabeverfahren nicht einschränken.

Best Practice zum Umgang mit der eVergabe

Um unter diesen Rahmenbedingungen die Ausschreibung effizient zu gestalten und die Dokumentation zu erleichtern, empfiehlt sich aus Sicht unserer Praxisgruppe für Vergaberecht insofern, entweder auf der eigenen Webpräsenz des Auftraggebers ein Portal zur eVergabe einzurichten oder die eigenen Aufträge in eine bestehende externe Plattform einzustellen. Welche Variante vorzugswürdig ist, richtet sich nach der konkreten Ausschreibungspraxis des jeweiligen Auftraggebers – also unter anderem danach, wie häufig er Ausschreibungen durchführt und mit welcher technischen-organisatorischen Infrastruktur er bisher Angebote bearbeitet.

Um Ausschreibungen auch inhaltlich rechtskonform auszugestalten und beispielsweise die technischen Parameter der Angebotsübermittlung hinreichend genau darzustellen, empfiehlt sich zudem, eigene Muster für die Ausschreibungsunterlagen anzulegen. Sind diese einmal gründlich auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit geprüft, bilden sie eine verlässliche Grundlage für eine Vielzahl einzelner Vergaben. Unerlässlich bleibt es freilich, derartige Vorlagen regelmäßig auf ihre Aktualität zu prüfen. Gerade an Punkten, in denen die Rechtsprechung noch zu keiner gefestigten Auslegung der Anforderungen zur eVergabe gelangt ist, empfiehlt sich erhöhte Aufmerksamkeit.

Ansprechpartner


RA Dr. Henrik Bremer
h.bremer@wr-recht.de
Fachanwalt für Steuerrecht
Wirtschaftsprüfer, Steuerberater