OLG München zur Veröffentlichung von Vergabeunterlagen nach § 41 VgV

Das OLG München hat sich als erstes Obergericht zur Pflicht geäußert, Vergabeunterlagen nach § 41 VgV ab Auftragsbekanntmachung bereitzustellen (Beschluss v. 13.03.2017 – Verg 15/16). Ausgangspunkt des Streites war die Frage, ob in zweistufigen Vergabeverfahren die Vergabeunterlagen für die Angebotsphase schon bei Beginn des vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs zugänglich gemacht werden müssen.

Konsequente Verpflichtung, Vergabeunterlagen nach § 41 VgV bereitzustellen

Der Wortlaut des ersten Absatzes lässt zunächst offen, ob öffentliche Auftraggeber bei Auftragsbekanntmachung nur die elektronische Adresse mitteilen müssen oder ob unter dieser auch die Vergabeunterlagen nach § 41 VgV bereits von Anfang an zu hinterlegen sind. Diese Unklarheit löste das OLG München nun auf, indem es auch im zweistufigen Vergabeverfahren aus § 41 Abs. 1 VgV bzw. § 41 Abs. 1 SektVO eine Pflicht zur vollständigen Offenlegung der Vergabeunterlagen ab Bekanntmachung ableitete. Damit legte das Obergericht insbesondere zugrunde, dass die Norm ihrem Zweck nach auf möglichst weitreichende Transparenz dränge. Es sei daher zu verlangen, dass die Vergabeunterlagen nach § 41 VgV frühestmöglich vollständig bereitgestellt werden. Eine Publikationspflicht müsse laut OLG mithin ab dem Zeitpunkt gelten, ab dem die Unterlagen in einer finalisierten Form vorliegen können.

Offen ließ das Gericht, ob nur objektive Hindernisse eine spätere Finalisierung rechtfertigen oder zudem subjektive Beschränkungen. Deutet man § 41 VgV jedoch wie das OLG München konsequent so, dass dem Ziel der Transparenz optimale Geltung zugesprochen wird, dürften im Verständnis der Ausnahmetatbestände jedenfalls Restriktion geboten sein.

Hinweise für die Praxis

Der Beschluss des OLG München hat beachtliche praktische Konsequenzen für den Vergabeprozess. Häufig dürfte die Pflicht zur frühzeitigen Veröffentlichung den Vergabevorgang verlängern, weil nun nicht mehr die Zeit während des laufenden Teilnahmewettbewerbs genutzt werden kann, um die Unterlagen für die Angebotsphase fertigzustellen.

Dass Bieter umgekehrt bereits bei Auftragsbekanntmachung Gelegenheit haben, die Vergabeunterlagen einzusehen, wirkt sich möglicherweise auch auf Rügefristen aus. Zwar hat der Münchener Vergabesenat noch offen gelassen, ob für ein Nachprüfungsverfahren nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB die Angebotsabgabe- oder die Teilnahmefrist maßgeblich ist. Bis die Rechtsprechung hier die nötige Konkretisierung leistet, empfiehlt sich eine frühzeitige Überprüfung der Unterlagen und erforderlichenfalls eine rechtzeitige Rüge.

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RA Dr. Henrik Bremer
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Fachanwalt für Steuerrecht
Wirtschaftsprüfer, Steuerberater