Die neue Unterschwellenvergabeordnung (UVgO): ein Überblick

Allgemeines zur UVgO

Nachdem am 18.4.2016 das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz in Kraft trat, wurde zur weiteren Anpassung des Vergaberechts an die einschlägigen EU Richtlinien am 7.2.2017 die neue Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) bekannt gemacht. Sie ersetzt den bisherigen Teil A – Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A, 1. Abschnitt).

Da es sich bei der UVgO um Haushaltsrecht handelt, bedarf es für ihr Inkrafttreten eines so genannten Anwendungsbefehls. Auf Bundesebene erfolgte diese Inkraftsetzung durch Änderung des § 55 BHO mit Wirkung zum 2. September 2017. Als erstes Bundesland hat nun Hamburg die UVgO mit Wirkung zum 1. Oktober 2017 auf Landesebene in Kraft gesetzt. Das Hamburgische Vergabegesetz (HmbVgG) sieht jetzt in § 2a I Nr. 1 die Anwendung der Unterschwellenvergabeordnung auf die Vergabe von öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unterhalb der Schwellenwerte nach § 106 GWB vor.

In ihrem Aufbau orientiert sich die UVgO weitgehend an der VgV. Hierdurch kommt es in weiten Teilen zu einer Angleichung der Regelungen im Ober- und Unterschwellenbereich. Gemäß § 1 I UVgO findet die Unterschwellenvergabeordnung Anwendung auf Verfahren für die Vergabe von öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, die unterhalb der Schwellenwerte des § 106 des GWB liegen. Die Vergabe von Bauaufträgen ist somit weiterhin separat geregelt. Nicht vom Anwendungsbereich erfasst sind gemäß § 1 II UVgO außerdem, unabhängig vom jeweiligen Schwellenwert, Sachverhalte, für die nach den §§ 107, 108, 109, 116, 117 oder 145 GWB Ausnahmen von der Anwendbarkeit des vierten Teils des GWB gelten.

Das Vergabeverfahren nach der UVgO

Das Ausschreibungsverfahren

§ 8 I UVgO nennt als Verfahrensarten für die Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte des § 106 GWB

  • die Öffentliche Ausschreibung
  • die Beschränkte Ausschreibung mit/ohne Teilnahmewettbewerb und
  • die Verhandlungsvergabe mit/ohne Teilnahmewettbewerb

Nach § 8 II UVgO stehen dem Auftraggeber die Öffentliche Ausschreibung und die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb nach seiner Wahl zur Verfügung. Die anderen Verfahrensarten sind nur zulässig, soweit sie das Gesetz gestattet. Gemäß § 14 können Leistungen bis zu einem voraussichtlichen Auftragswert von 1.000 € netto außerdem ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens im Wege des Direktauftrags vergeben werden. Bei diesem Verfahren sind lediglich die Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu berücksichtigen.

Ersetzt wird der Begriff der freihändigen Vergabe durch den Begriff „Verhandlungsvergabe“, in Anlehnung an den Begriff des Verhandlungsverfahrens im Oberschwellenbereich. Damit wird der Vorrang der öffentlichen Ausschreibung aufgegeben. Im Bereich der Vergabe von Bauaufträgen im Unterschwellenbereich wird jedoch am Vorrang der öffentlichen Ausschreibung festgehalten (vgl. § 3a I VOB/A).

Allgemeine Vorgaben

§ 7 I UVgO normiert für unterschwellige Vergabeverfahren allgemein den Grundsatz der eVergabe. Sowohl von Auftraggeber als auch von Bietern sind zukünftig elektronische Mittel für das Vergabeverfahren zu verwenden. Hierfür gelten die in § 38 II,III festgelegten Übergangsfristen. Nur in gesetzlich geregelten Ausnahmefällen dürfen Vergabeunterlagen noch auf anderem Wege übermittelt werden (vgl. § 29 II, III, 38 IV, V). Gemäß § 28 muss zudem eine Auftragsbekanntmachung auf der Internetseite des Auftraggebers oder anderen Internetportalen veröffentlicht werden, die dann über www.bund.de ermittelbar sein müssen. Ausführlicher über die eVergabe haben wir zudem hier berichtet.

Nach § 13 I UVgO hat der Auftraggeber angemessene Fristen für den Eingang der Teilnahmeanträge (Teilnahmefrist) und Angebote (Angebotsfrist) sowie für die Geltung der Angebote (Bindefrist) festzulegen.

Der Abschluss von Rahmenvereinbarungen mit einer grundsätzlich zulässigen Laufzeit von 6 Jahren ist gemäß § 15 UVgO möglich. Im Oberschwellenbereich und bei der Vergabe von Bauaufträgen gilt weiterhin eine Grenze von 4 Jahren zulässiger Laufzeit.

Gemäß § 25 UVgO kann der Auftraggeber zudem Nebenangebote zulassen, jedoch nicht vorschreiben. Es besteht überdies keine Pflicht, Mindestanforderungen für diese Nebenangebote vorzuschreiben. Gleichwohl kann der Auftraggeber von dieser Möglichkeit Gebrauch machen. Ein Nebenangebot liegt dann vor, wenn ein Bieter eine andere als nach der Leistungsbeschreibung oder dem Leistungsverzeichnis vorgesehene Art der Ausführung anbietet.

Die Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb

Die Regelung des § 8 III UVgO übernimmt die Voraussetzungen aus § 3 IV VOL/A. Diese Verfahrensart ist deshalb weiterhin zulässig, wenn eine öffentliche Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat. Des Weiteren ist diese Verfahrensart zulässig, wenn eine öffentliche Ausschreibung oder eine Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeuten würde. Im Rahmen dieser Verfahrensart sind gemäß § 11 I UVgO mindestens drei Unternehmen zur Abgabe eines Angebots aufzufordern.

Die Verhandlungsvergabe

Die Verhandlungsvergabe entspricht einer Mischung aus dem Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich und der bisherigen freihändigen Vergabe. Sie ist nach § 8 IV Nr. 10 UVgO unter anderem zulässig, wenn die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann. Diese Regelung wird teilweise kritisiert, da die Frage, ob eine Leistung nur von einem Unternehmen bereitgestellt werden kann, maßgeblich von der Festlegung des Auftragsgegenstandes abhängt. Hier wird dem Auftraggeber ein erheblicher Beurteilungsspielraum zugestanden. Die Regelung beißt sich zudem mit der Vorschrift des § 12 II 1 UVgO wonach auch hier mindestens 3 Unternehmen zur Abgabe eines Angebots aufzufordern sind. Gerade in Fällen des § 8 IV Nr. 10 UVgO dürfte jedoch praktisch nur die Aufforderung eines Unternehmens möglich sein. Aus den Erläuterungen des BMWi ergibt sich jedoch, dass hier ein Ausnahmefall vorliegen kann, in dem es möglich ist nur einen Anbieter zur Angebotsabgabe aufzufordern.

Ergänzende Informationen zur Verhandlungsvergabe haben wir außerdem hier zusammengestellt.

Eignungskriterien für Auftragnehmer

Im Hinblick auf die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung und die wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit kann der Auftraggeber Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderliche Eignung für die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags verfügen (vgl. § 33 I 1 UVgO). Die zum Beleg der Eignung vorzulegenden Unterlagen sind in der Verfahrensbekanntmachung anzugeben. Nicht vorgegeben wird anders als § 46 III VgV eine abschließende Liste mit Belegen, die zum Nachweis der Leistungsfähigkeit gefordert werden dürfen.

Ausschluss von Bewerbern und Bietern

Gemäß § 31 I UVgO hat der Auftraggeber öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige Unternehmer zu vergeben, die nicht entsprechend §§ 123, 124 GWB ausgeschlossen sind. Dieses Kriterium ersetzt inhaltlich die bisherige Voraussetzung der Zuverlässigkeit.

§ 26 UVgO räumt dem Auftraggeber das Recht ein, sich eingeplante Unterauftragnehmer und deren Erfüllungsbeiträge aufzeigen zu lassen. Er muss jedoch nicht prüfen, ob Gründe für den Ausschluss des Unterauftragnehmers vorliegen. Gemäß § 26 VI kann der Auftraggeber jedoch vorschreiben, dass der Auftragnehmer alle oder bestimmte Aufgaben selbst ausgeführt muss. Damit können zum Beispiel Generalunternehmer ausgeschlossen werden.

Ein Ausschluss wegen mangelnder Vertragserfüllung ist nach § 31 II 5  UVgO i.V.m. 124 I Nr. 7 GWB möglich. § 124 I Nr. 7 GWB findet danach mit der Maßgabe entsprechend Anwendung, dass eine zum Ausschluss führende mangelhafte Vertragserfüllung zu keiner objektiven Rechtsfolge geführt haben muss. Dies birgt gleichwohl die Missbrauchsgefahr, dass ein Auftraggeber mit Verweis auf § 124 I Nr. 7 GWB einen Bieter ausschließt, nur weil er in der Vergangenheit unzufrieden mit seiner Leistung war.

Der Zuschlag

Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt (§ 43 I UVgO). Nach Absatz 2 können auch qualitative, soziale, umweltbezogene oder organisatorische Kriterien bei der Auftragsvergabe berücksichtigt werden. Besonders ist, dass der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen nach § 43 VI UVgO die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien anzugeben hat.

Neu sind die in der UVgO enthaltenen Vorschriften zur Zulässigkeit von Änderungen nach der Zuschlagserteilung. Nach § 47 UVgO gelten im Wesentlichen die Bestimmungen aus § 132 GWB entsprechend. Daher ist bei wesentlichen Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit grundsätzlich ein neues Vergabeverfahren erforderlich.

Dokumentationspflichten

Gemäß § 6 II UVgO müssen öffentliche Auftraggeber die Dokumentation des Vergabeverfahrens mindestens drei Jahre ab Zuschlag aufbewahren. Welche konkreten Unterlagen damit gemeint sind, ist nicht geregelt. Näheres hierzu findet sich jedoch in den Erläuterungen des BMWi zu § 6.

Vergabe besonderer Leistungen

Abschnitt 3 der UVgO enthält Bestimmungen für die Vergabe besonderer Leistungen. Dies meint soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des § 130 GWB i.V.m. Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU sowie verteidigungs- und sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge.

In der Unterschwellenvergabeordnung findet sich zudem erstmals eine Regelung hinsichtlich der Vergabe von freiberuflichen Leistungen unterhalb der Schwellenwerte. So sieht § 50 S.1 UVgO vor, dass öffentliche Aufträge über Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben sind. Hiervon erfasst sind die in § 18 I Nr. 1 EStG ausgewiesenen Berufe. § 50 S. 2 UVgO gibt vor, dass hierbei so viel Wettbewerb zu schaffen ist, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist.

Es bleibt unklar, ob für die Vergabe freiberuflicher Leistungen ausschließlich § 50 UVgO gilt oder grundsätzlich auch die übrigen Bestimmungen der UVgO gelten. Für eine Ausschließlichkeit der Regelungen sprechen die Gesetzessystematik und die Erläuterungen des BMWi zu § 50. Nach dem Wortlaut wäre jedoch die gesamte UVgO anwendbar. Hier bleibt auf eine Klarstellung durch den Gesetzgeber zu hoffen.