Relativer Bewertungsmaßstab bei Konzessionsvergaben

In einer aktuellen Entscheidung hat das OLG Stuttgart klargestellt, dass ein relativer Bewertungsmaßstab bei Konzessionsvergaben zulässig ist (OLG Stuttgart, Urt. v. 5.1.2017, Az.: 2 U 66/16). Damit wird die seit länger geltende Ungewissheit aufgeklärt, die dasselbe Gericht mit Urt. v. 19.11.2015 (2 U 60/15) ausgelöst hatte.

2015: Relativer Bewertungsmaßstab bei Konzessionsvergaben unzulässig?

Zunächst hatte das OLG Stuttgart mit seiner Entscheidung 2015 eine relative Bewertungsmethode für unzulässig erklärt. Gleichwohl lag es schon damals nahe, dass diese Einschätzung offenbar lediglich den strukturellen Anomalien des konkreten Sachverhalts geschuldet war. Denn ob ein relativer Bewertungsmaßstab bei Konzessionsvergaben grundsätzlich verwendet werden kann, bejahte demgegenüber seit jeher die übrige Rechtsprechung und Literatur – zu Recht.

Weshalb also fiel das Urt. v. 19.11.2015 (2 U 60/15) aus dem Rahmen? Das OLG Stuttgart hatte über Bewertungsmatrix zu entscheiden, der keine Unter-Unterkriterien zu entnehmen waren. Stattdessen musste die qualitative Höchstleistung jeweils maßgeblich für die Punktvergabe in den Oberkategorien werden. Erst dieser Umstand lässt bei einer komparativen Bewertungsmethode Verzerrungen zu, wenn die relativen Höchstleistungen in den verschiedenen Kategorien stark voneinander divergieren.

Herrschende Meinung: Relativer Bewertungsmaßstab bei Konzessionsvergaben rechtmäßig

Rechtsprechung

Wo diese Gefahr hingegen nicht drohte, entschied das LG Leipzig in seinem Urteil vom 17.06.2015 (05 O 1339/15), dass eine „relativvergleichende Bewertungsmethode keinen Bedenken“ begegnet. Ferner erkannte das Gericht, dass im Sinne der Wettbewerbsförderung „gerade die Offenheit der relativvergleichenden Bewertungsmethode von Vorteil“ sei. Dem pflichtete das LG Köln bei (Urt. v. 22.12.2015, 88 O 64/15), das sich auch ausdrücklich mit dem Urteil des OLG Stuttgart auseinandersetzte und zu dem Ergebnis gelangte, dass nur bei komparativen Bewertungen in groben Oberkategorien eine starke Punktverzerrung zu befürchten sei.

Des Weiteren hatte auch der BGH in seinem Berkenthin-Urteil über einen relativen Bewertungsmaßstab zu entscheiden, den er jedoch im Gegensatz zur Auswahl und Gewichtung der Vergabekriterien nicht beanstandete (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 4).

Verwaltung

Nichts anderes ergibt sich aus dem Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur in der zweiten Auflage von 2015. Explizit vorgeschlagen wird eine komparative Bewertungsmethode ferner auf S. 6f. der Empfehlung der Landeskartellbehörde Schleswig-Holstein. Hier schließt sich die Landeskartellbehörde uneingeschränkt den zitierten Erwägungen des OLG Düsseldorf zugunsten einer relativen Bewertungsmethode an:

„Nach Ziffer III. der Verwaltungsvorlage vom 22.06.2012 sollte der Wertungsvorgang durchgeführt werden, indem innerhalb eines Auswahlkriteriums das jeweils „vorzugswürdigere Angebot“ die Höchstwertung entsprechend der Gewichtung erhalten sollte und die anderen Angebote mit Wertungsabzügen versehen werden sollten.“ (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. April 2014, VI-2 Kart 2/13 (V), Rn. 140; Hinweispapier der Landeskartellbehörde für Energie des Landes Schleswig-Holstein zum Abschluss von Konzessionsverträgen nach § 46 EnWG zur Einräumung von Wegenutzungsrechten für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur Strom- bzw. Gasversorgung von Mai 2015, S. 6f.)

Damit deckt sich die Empfehlung der Landeskartellbehörde mit denen aller übrigen Länder. Von ihnen legt kein einziges seinem Musterkriterienkatalog einen absoluten Bewertungsmaßstab zugrunde (vgl. nur Konzessionsvergabe- Musterkriterienkatalog als Orientierungshilfe für die Entscheidung über die Einräumung von Wegerechten zum Betrieb von Strom- und gasverteilnetzen der allgemeinen Versorgung des Ministeriums für Umwelt, Klima, und Energiewirtschaft Baden-Württemberg, 6.9.2013; Hinweise der Niedersächsischen Landeskartellbehörde zur Durchführung eines wettbewerblichen Konzessionsvergabeverfahrens nach § 46 EnWG, 4.3., S. 31f.).

Literatur

Es entsprach somit schon Stand 2016 der nahezu einstimmigen Sichtweise von Gerichten und Behörden, dass eine komparative Methode jedenfalls grundsätzlich zulässig ist, wenn sie nicht sogar den Vorzug genießen soll. Dem schließen sich im Übrigen Stimmen der Literatur an:

„Der bloße Ansatz eines relativen oder absoluten Wertungsmaßstabs ist für sich genommen grundsätzlich nicht diskriminierend. Wen sollte sie auch per se bevorzugen? Soweit das OLG Stuttgart im Rahmen der relativen Bewertungsmethode eine mögliche Diskriminierung gegeben sieht, dürfte dies eher auf die Systematik der Punktabschläge für die nicht bestbewerteten Angebote im dortigen Fall zurückzuführen sein als auf die relative Bewertungsmethode an sich (…).

Vielmehr kommt es auf die jeweilige Ausgestaltung der Auswahlkriterien in Verbindung mit der Auswertungssystematik an. Diese dürfen in der Gesamtschau nicht diskriminierend wirken, also keinen Bewerber unangemessen bevorzugen. Eine solche Diskriminierung könnte bei einem „Zuschnitt“ von Auswahlkriterien und Auswahlsystematik auf einen bestimmten Bewerber vorliegen. Diese Gefahr ist jedoch – entgegen der Auffassung des OLG Stuttgart – gerade bei Anwendung eines absoluten Maßstabs größer. So könnte der Maßstab durch die verfahrensleitende Kommune entsprechend niedrig angesetzt werden bei Kriterien, die der präferierte Bewerber schlecht erfüllt und hoch angesetzt werden, bei Kriterien, die dieser sehr gut erfüllt. Diese Gefahr ist bei der relativen Bewertungsmethode deutlich geringer, da ein relativ gesehen besseres Angebot auch besser zu bewerten ist und nicht durch einen „objektiven“ Maßstab nivelliert werden kann.“ (Schray/Bentz, in: EWeRK 2016, S. 30)

Argumente für den relativen Bewertungsmaßstab bei Konzessionsvergaben

Dabei kann diese wohl herrschende Meinung zudem gute Argumente geltend machen. Wer bemängelt, dass eine relative Bewertungsmethode Verzerrungen in der Punktvergabe ermöglicht, muss erst recht eine Aushöhlung des objektiven Maßstabs befürchten. Denn ein solcher eignet sich in der Praxis wesentlich besser dazu, zuverlässig zugunsten eines „Wunschkandidaten“ zu entscheiden. Dies lässt sich anhand eines Beispiels verdeutlichen:

Präferiert eine verfahrensleitende Gemeinde bei der Vergabe einen Bieter, von dem sie weiß, dass er ein preisgünstiges, aber nicht besonders umweltfreundliches Angebot unterbreitet, so befördert sie eine Entscheidung zu seinen Gunsten am ehesten, indem sie die Kriterien der Preisgünstigkeit übergewichtet und die der Umweltverträglichkeit untergewichtet. Dass in dieser Weise Auswahrkriterien auf den Wunschbewerber zugeschnitten werden, droht dabei unabhängig von der gewählten Bewertungsmethode. Welchen Bewertungsmaßstab aber sollte die verfahrensleitende Gemeinde wählen, um ganz sicherzugehen, dass eine Entscheidung anhand der Auswahlkriterien zugunsten des eigenen Favoriten ausfällt?

Am sinnvollsten ist hierfür tatsächlich eine absolute Bewertungsmethode. Mit einem komparativen Bewertungssystem riskiert eine Kommune nämlich, dass etwa im obigen Beispiel ein Mitbewerber überraschend einen minimal günstigeren Preis bietet, dadurch in der Punktevergabe einen überproportionalen Vorsprung erlangt und somit den präferierten Bieter uneinholbar übertrifft. Umgekehrt führt ein absoluter Bewertungsmaßstab in solchen Fällen für die Gemeinde schlimmstenfalls dazu, dass der Favorit in der jeweiligen Kategorie minimal weniger Punkte als der Mitbewerber erhält, sodass er diesen immer noch in der Gesamtwertung überbieten kann.

Daran lässt sich ersehen, dass die komparative Bewertungsmethode in der Praxis einer diskriminierungsfreien Vergabeentscheidung nicht entgegensteht. Stattdessen ermöglicht sie einen fairen Wettbewerb, indem Mitbewerbern die Chance eingeräumt wird, die Pläne einer Präferenzentscheidung zu durchkreuzen.

Es überrascht insofern wenig, dass sich das OLG Stuttgart in seiner diesjährigen Entscheidung diesen Erwägungen angeschlossen hat. Es zog einen Schlussstrich unter die Diskussion, indem es knapp, aber deutlich feststellte, ein relativer Bewertungsmaßstab bei Konzessionsvergaben sei nicht zu beanstanden.