Preisrechtliche Beschränkung der HOAI beim Breitbandausbau?

Inwieweit die HOAI beim Breitbandausbau einen Preisrahmen vorgibt, ist bislang kaum näher geklärt worden. Die Frage ist gleichwohl insofern relevant, als entsprechende Projekte Architekten- und Ingenieurleistungen involvieren und solche mitunter einer Preisbindung gemäß der HOAI unterliegen.

Gleichzeitig verlangen nicht zuletzt die Förderprogramme zum Ausbau der Glasfasernetze, dass deren Kosten sorgfältig kalkuliert werden. Grund genug, die Problematik aufzuarbeiten.

I. Welche Leistungen sind preisrechtsfrei, welche preisrechtsgebunden?

Bei Projekten wie dem Breitbandausbau erbringen Architekten und Ingenieure bei Weitem nicht nur Grundleistungen i.S.d. HOAI. Ebenso in Betracht kommen Besondere Leistungen,  Beratungsleistungen und sonstige planungsnahe Leistungen. Ferner wird es zunehmend üblich, dass preisgebundene Architekten- und Ingenieurleistungen in Kombination mit nicht preisgebundenen Leistungen angeboten werden (vgl. Fuchs, in: NZBau 2017, S. 123, 125).

Die Preisbindung der einzelnen Leistungstypen gestaltet sich dabei wie folgt:

1. Grundleistungen (innerhalb der Tafelwerte preisgebunden)

Wie § 3 Abs. 1, 2 S. 1 HOAI festsetzt, sind die Honorare für Grundleistungen in Leistungsbildern des zweiten bis vierten Teils der HOAI „verbindlich geregelt“. Inwieweit ein vorgeschriebenes Honorar bestimmte Grundleistungen abgilt, schreibt der jeweilige erste Teil der dem betroffenen Leistungsbild zugeordneten Anlage zur HOAI vor. Im Leistungsbild „Technische Ausrüstung“ ist dies beispielsweise laut § 56 Abs. 3 HOAI die Anlage 15 Nr. 15.1.

Gemäß § 8 Abs. 2 HOAI darf sich die Mindest- oder Höchstsatzberechnung nur nach den auftragsmäßigen Grundleistungen richten, also nach solchen, die schuldrechtlich als Beschaffenheit des Planungs- und Überwachungswerks vereinbart wurden.

Der verbindliche Preisrahmen für Grundleistungen ergibt sich aus den Honorartafeln zu den einzelnen Leistungsbildern des zweiten bis vierten Teils der HOAI (zum Überblick: Fuchs/Seifert, in: Fuchs/Berger/Seifert (Hrsg.). HOAI, § 6, Rn. 14). Mindest- und Höchstsätze für das Gesamthonorar für sämtliche Grundleistungen eines Leistungsbilds berechnen sich einerseits gemäß der Honorarzone im Bereich der Objekt- und Fachplanung und andererseits ausgehend von den anrechenbaren Kosten für das konkrete Objekt als Abrechnungseinheit. Als Objekt definiert § 2 Abs. 1 HOAI Gebäude, Innenräume, Freianlagen, Ingenieurbauwerke, Verkehrsanlagen, Tragwerke sowie Anlagen der technischen Ausrüstung.

  1. Zunächst könnte man annehmen, dass Breitbandprojekte stets die technische Ausrüstung betreffen, da § 53 Abs. 2 Nr. 5 HOAI unter derselben auch die Telekommunikations- bzw. Glasfasernetze einordnet (Meurer, in: Korbion/Mantscheff/Vygen (Hrsg.). HOAI, 9. Aufl. 2016, § 53, Rn. 14). Die Systematik verdeutlicht indes, dass hiermit zunächst nur Netze innerhalb einzelner Gebäude gemeint sind, weil sich die Vorschrift auf die DIN 276 bezieht, deren Kostengruppe 400 Anlagen in Hochgruppen betrifft. Zwar soll § 53 Abs. 2 Nr. 5 HOAI nach herrschender Meinung auch Glasfasernetze innerhalb anderer Ingenieurbauwerke erfassen (Steeger/Fahrenbruch: Praxiskommentar HOAI 2013, § 41, Rn. 9). Somit lässt sich vertreten, dass in diesem Fall zumindest Kabel als technische Ausrüstung zählen, die durch bestehende Infrastruktur wie etwa das Kanalnetz verlegt werden. Müssen zum Breitbandausbau hingegen erst eigene Grabungen durchgeführt werden, fällt eine Einordnung des Breitbandnetzes als technische Ausrüstung schwerer: Schließlich versteht man unter technischer Ausrüstung gemäß der Orientierung an DIN 276 vor allem Haustechnik; von dieser aber unterscheidet sich die Netzinfrastruktur einer ganzen Region nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ, sobald Glasfaserkabel nicht nur durch bestehende Infrastruktur verlegt werden.

Gleichwohl sind auch zwei andere Einstufungen denkbar, weil der Sammeltatbestand des § 41 Nr. 7 HOAI verschiedene Lesarten zulässt und die Gesetzesbegründung (BR Drs. 334/13) hierzu schweigt:

  1. Entweder es handelt sich bei Breitbandnetzen um ein sonstiges Ingenieurbauwerk im Sinne des § 41 Nr. 7 HOAI, weil die Auflistung tatbestandsmäßiger Konstrukte unter Anlage 12 Nr. 12.2 Gr. 7 von „Versorgungswerken“ spricht, zu denen man neben Pipelines, Wasserrohre und Hochspannungsleitungen auch Anlagen zur Internetversorgung rechnen kann.
  2. Oder es wird umgekehrt damit argumentiert, dass Glasfaserkabel mit Freileitungs- und Oberleitungsmasten vergleichbar seien, die § 41 Nr. 7 HOAI ausdrücklich ausnimmt und die somit keinem Preisrahmen unterliegen (so Steeger/Fahrenbruch: Praxiskommentar HOAI 2013, § 41, Rn. 11ff.).

Die zweite Sichtweise krankt daran, dass Versorgungswerke wie ein Hochspannungs- oder Wassernetz eine wesentliche aufwendigere Konstruktion verlangt als die Glasfaserinfrastruktur: So lassen sich Leerrohre zur Kabelführung deutlich einfacher verlegen als etwa Wasserleitungen, die über eine deutliche bessere Abdichtung und eine gesteigerte Druckresistenz verfügen müssen.

Folgt man dennoch der zweitgenannten Auffassung, benennt die Honorartafel des § 44 Abs. 1 HOAI als Unter- bzw. Obergrenze des Preisrahmens für Ingenieurbauwerke anrechenbare Kosten des Gesamtprojekts in Höhe von 25.000 bzw. 25 Mio. Euro. Anrechenbar sind dabei gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 2 HOAI mindestens 50% der Gesamtkosten des Projekts, selbst wenn jenseits der technischen Anlagen keine zusätzlichen Bauleistungen erforderlich werden (vgl. Meurer, in: Korbion/Mantscheff/Vygen (Hrsg.). HOAI, 9. Aufl. 2016, § 42, Rn. 23; § 33, Rn. 61ff.). Legt man dies zugrunde, kann nur bei größeren Breitbandprojekten (Gesamtkosten >50 Mio. Euro) das Honorar für Grundleistungen frei vereinbart werden, da dies gemäß § 7 Abs. 2 HOAI erst jenseits der Obergrenze der Honorartafel zulässig ist.

Verortet man stattdessen Glasfaserkabel, die in bestehender Infrastruktur verlegt werden, als deren technische Ausrüstung i.S.d. § 53 Abs. 2 HOAI, ergeben sich Mindest- und Obergrenzen bei 5.000 Euro und 4 Mio. Euro je Anlagengruppe. Fraglich ist dann zusätzlich, ob das gesamte Glasfasernetz einer Anlagengruppe zugerechnet wird oder ob eine Untergliederung anhand der Kanäle, Leerrohre und Schächte vorzunehmen ist, durch die die Kabel im Einzelnen verlaufen. Immerhin zeichnet sich in dieser Einzelfrage eine klare Tendenz des VO-Gebers und in der BGH-Rechtsprechung ab, die einzelne Netzabschnitte der gleichen Anlagengruppe zurechnet. So spiegelt mittlerweile § 54 Abs. 2 S. 1 HOAI die Formel der Gerichtspraxis wider, wonach eine singuläre Anlage bzw. Anlagengruppe im Falle einer „funktional-technischen Einheit“ anzunehmen ist, d.h. wenn die Anlage nur im Ganzen betrieben werden kann, was ja bei einem Glasfasernetz in einer bestimmten Gemeinde oder Region der Fall ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2002 – VII ZR 461/00; Meurer, in: Korbion/Mantscheff/Vygen (Hrsg.). HOAI, 9. Aufl. 2016, § 54, Rn. 17). Da die Kosten bei technischen Anlagen insgesamt voll anrechenbar sind, dürften diese selbst bei Breitbandprojekten für kleinere Kommunen den Betrag von 4 Mio. Euro übersteigen (vgl. Meurer, in: Korbion/Mantscheff/Vygen (Hrsg.). HOAI, 9. Aufl. 2016, § 54, Rn. 12). Stuft man also Glasfasernetze als bloße technische Ausrüstung ein, wären Honorare für Grundleistungen des Breitbandausbaus demnach in den meisten Fällen frei vereinbar.

Damit bleibt jedoch die Frage unbeantwortet, ob Glasfasernetze überhaupt technische Ausrüstung, Ingenieurbauwerke oder eine Objektkategorie sui generis bilden, die sich dem Preisrahmen der HOAI entzieht. Entsprechend uneinheitlich ist auch der praktische Umgang mit der HOAI beim Breitbandausbau: Die erste Auffassung legten etwa der Landkreis Harburg 2016 und der Landkreis Uelzen 2015 ihrer Ausschreibung zugrunde; sie betrachten die Verkabelung als bloße Errichtung einer technischen Anlage i.S.d. § 53 Abs. 2 HOAI. Auf Rügen, wo zugleich Leerrohre für die Verkabelung verlegt werden mussten, beurteilte man 2016 das relevante Leistungsobjekt als Ingenieursbauwerk. Die Stadt Erfurt geht ihrerseits von gar keiner Preisbindung aus, orientiert sich allerdings vorsorglich am Preisrahmen für Grundleistungen bei Ingenieurbauwerken.

Letztere Vorgehensweise empfiehlt sich insoweit, als sie größtmögliche Rechtssicherheit bietet. Insbesondere dort, wo Schächte und Leerrohre erst neu geschaffen werden müssen, sollte das  Honorar den zulässigen Tafelwert sicherheitshalber nicht überschreiten.

Bei größeren Projekten mit prognostizierten Gesamtkosten von über 50 Mio. Euro muss hierauf freilich keine Rücksicht genommen werden. Beschränkend wirkt in solchen Konstellationen nur noch der Korrekturmaßstab des § 138 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 24.06.2004 – VII ZR 271/01). Hiernach wird ein Honorar dort beanstandet, wo das Doppelte des Gegenwerts der geschuldeten Architekten- und Ingenieursleistung überschritten wird (vgl. BGH, Urt. v. 24. Januar 2014 – V ZR 249/12). Wird diese nicht isoliert, sondern im Rahmen eines Pakets erbracht, ist hingegen der Gegenwert der Gesamtleistung maßgeblich (Fuchs, in: NZBau 2017, S. 123, 130 m.w.N.).

2. Besondere Leistungen (preisrechtsfrei)

Was als Besondere Leistung gilt, ist ebenfalls in den Leistungsbildern der HOAI festgesetzt. Nach § 3 Abs. 3 HOAI soll diese Aufzählung jedoch nicht abschließend sein. Dabei zeichnen sich Besondere Leistungen dadurch aus, dass sie anders als Grundleistungen grundsätzlich nicht i.S.d. § 3 Abs. 2 S. 1 HOAI erforderlich sind, um einen Auftrag ordnungsgemäß zu erfüllen. Stattdessen werden Besondere Leistungen nur dort nötig, wo auch besondere Anforderungen gestellt werden.

Eine präzisere positive Definition der Besonderen Leistungen ist allerdings entbehrlich, da jede planungsnahe Leistung, die nicht Grundleistung ist, als Besondere Leistungen zählt (Fuchs/Seifert, in: Fuchs/Berger/Seifert (Hrsg.). HOAI, § 3, Rn. 39). In solchen Fällen können die entsprechenden Honorare frei vereinbart werden (vgl. BGH, Urt. v. 02.05.1991 – I ZR 227/89).

Diese Liberalisierung ist allerdings noch verhältnismäßig jung: Bis zur 6. Novelle der HOAI waren Besondere Leistungen preisrechtlich teilreguliert. Gemäß § 5 Abs. 4 HOAI 1996 durfte für Besondere Leistungen ein Honorar nur berechnet werden, wenn die Leistungen im Verhältnis zu den Grundleistungen einen nicht unwesentlichen Arbeits- und Zeitaufwand mit sich brachten und das Honorar schriftlich vereinbart wurde. Das Honorar musste in angemessenem Verhältnis zum Honorar für die Grundleistung stehen, mit der sich die jeweilige Besondere Leistung nach Art und Umfang am ehesten vergleichen ließ. Fehlte eine solche Referenzgröße, so war das Honorar als Zeithonorar zu kalkulieren. Soweit Besondere Leistungen ganz oder teilweise an die Stelle von Grundleistungen traten, war nach § 5 Abs. 5 HOAI 1996 für sie das Honorar in Ansatz zu bringen, das für die entsprechende Grundleistung verlangt werden durfte.

Seit der HOAI 2009 sind Besondere Leistungen preisrechtlich dereguliert. Ihre freie Vereinbarkeit bedeutet, dass die HOAI weder eine bestimmte absolute Honorarhöhe noch einen bestimmten Berechnungsmodus vorschreibt.

3. Beratungsleistungen (preisrechtsfrei)

Als Beratungsleistungen erfasst die HOAI die Leistungsbilder Umweltverträglichkeitsstudie, Geotechnik, Ingenieurvermessung und Bauphysik (Wärmeschutz und Energiebilanzierung, Bauakustik (Schallschutz), Raumakustik). Auch sie blieben bis zum Erlass der HOAI 2009 preisrechtlich reguliert; erst danach wurden sie als Beratungsleistungen bezeichnet und insofern der preisrechtlichen Kontrolle entzogen. Mittlerweile setzt § 3 Abs. 1 S. 2 HOAI fest, dass die Honorare für Beratungsleistungen in Anlage 1 „nicht verbindlich geregelt“ sind.

4. Sonstige planungsnahe Leistungen (preisrechtsfrei)

Architekten und Ingenieure werden regelmäßig auch mit solchen „planungsnahen“ Leistungen beauftragt, die nicht ausdrücklich in der HOAI geregelt sind. Die Regelung in § 3 Abs. 3 S. 1 HOAI zeigt, dass dies preisrechtlich nicht nur zulässig, sondern ausdrücklich vorgesehen ist. Die Vorschrift besagt, dass die Aufzählung Besonderer Leistungen in der HOAI und in den Leistungsbildern ihrer Anlagen nicht abschließend ist (Fuchs, in: NZBau 2017, S. 123, 125). Aufgrund der Strukturmerkmale Besonderer Leistungen lassen sich indes nur solche weiteren Leistungen darunter fassen, die im Zusammenhang mit der Planung oder Überwachung der Errichtung des Objekts stehen, nicht aber mit der Errichtung selbst. Bauleistungen stellen daher keine Besonderen Leistungen dar; diesen wird es gleichwohl regelmäßig an der Planungsnähe fehlen.

Stattdessen gelten aber insbesondere die Projektsteuerung und das Projektmanagement als sonstige planungsnahe Leistungen, soweit sich Tätigkeiten in diesem Rahmen nicht schon mit Grundleistungen decken (vgl. Eschenbruch, in: NZBau 2001, S. 308). Ebenso wird es als sonstige planungsnahe Leistung aufgefasst, wenn eine Baukostengarantie übernommen wird, Aufmaße angefertigt, Abbruchsarbeiten geplant und überwacht oder alte Bauzeichnungen überarbeitet werden.

Gleichsam in die Kategorie sonstiger planungsnaher Leistungen fallen nicht typisch berufsbezogene Leistungen von Architekten und Ingenieuren (OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.10.1992 – 22 U 73/92). Um eine solche handelt es sich beispielsweise, wenn Mängel der vorangegangenen Architektenleistung aufgearbeitet werden, die HOAI-Honorarabrechnung des Vorgängers überprüft oder die Schlussrechnung für den ausführenden Unternehmer nach § 14 Abs. 4 VOB/B gestellt wird (Fuchs, in: NZBau 2017, S. 123, 125 m.w.N.).

Da all diese Leistungen von der HOAI nicht erfasst werden, unterliegen sie auch keiner preisrechtlichen Regulierung; das entsprechende Honorar kann frei ausgestaltet werden.

5. Bauleistungen/Paketanbieter (preisrechtsfrei)

Mangels Planungsnähe bewegen sich die eigentlichen Bauleistungen außerhalb der obigen Kategorien. Sie können aber insofern von Relevanz für das Honorar von Architekten- und Ingenieurleistungen sein, als Verträge „aus einer Hand“ zunehmend an Bedeutung gewinnen (vgl. Fuchs, in: NZBau 2017, S. 123, 125).

Dies wirft die Frage auf, ob das Preiskontrollrecht der HOAI auf derartige Leistungspakete überhaupt Anwendung findet. Nach herrschender Meinung hängt dies vom Schwerpunkt der zusammen angebotenen Tätigkeiten ab. Soweit Grundleistungen der Architekten und Ingenieure nur eine untergeordnete Rolle im Leistungspaket spielen und Bauleistungen dominieren, darf der Preisrahmen der HOAI außer Acht gelassen werden (vgl. BGH, Urt. v. 04.12.1997 – VII ZR 177/96; 22.05.1997 – VII ZR 290/95). Für die Bewertung, welche Leistungen hierbei im Verbund angeboten werden, ist nicht einmal die Regelung in einem einheitlichen Vertrag erforderlich. Stattdessen soll nach Auffassung der Rechtsprechung ausschlaggebend sein, ob verschiedene Leistungen so erbracht werden, dass die Vereinbarung der einen mit derjenigen der anderen steht und fällt (siehe OLG Hamm, Urt. v. 15.08.2006 – 24 U 125/05).

II. Fazit

Insgesamt zeigt sich, dass die Preisregulierung der HOAI beim Breitbandausbau allenfalls Grundleistungen im Rahmen kleinerer und mittelgroßer Projekte betrifft und auch nur dort, wo ein Auftrag schwerpunktmäßig Architekten- und Ingenieursleistungen abfordert. Dies dürfte gerade in der Vorplanung und anderen Frühphasen eines Ausbauvorhabens die Regel sein. Wo hingegen parallel bereits die Ausführung verlangt wird, kommen Paketangebote durchaus in Betracht.

Lässt sich das Risiko einer HOAI-Preisbindung hingegen nicht schon begrenzen, indem man Tätigkeiten gebündelt anbietet, sollte vorsorglich vermieden werden, dass das vorgesehene Honorar für Grundleistungen im Missverhältnis zu deren Tafelwert oder tatsächlichem Gegenwert steht.

Ansprechpartner


RA Dr. Henrik Bremer
h.bremer@wr-recht.de
Fachanwalt für Steuerrecht
Wirtschaftsprüfer, Steuerberater