Personelle Überschneidungen im Vergabeverfahren mit Neutralitätsgebot vereinbar?

Das OLG Stuttgart erklärt in seinem Urteil vom 5.1.2017, Az.: 2 U 66/16, personelle Überschneidungen im Vergabeverfahren teilweise für zulässig. Konkret sieht es das Diskriminierungsverbot dort nicht verletzt, wo etwa der Bürgermeister sowohl der verfahrensleitenden Stelle als auch einem mitbietenden gemeindeeigenen Unternehmen angehört, wenn die Gemeindeordnung dies verlangt. Auch nach der Entscheidungen verbleiben jedoch Restunklarheiten in der Frage, wie sich bei Rekommunalisierungen personelle Überschneidungen im Vergabeverfahren mit dem Neutralitätsgebot vereinbaren lassen.

In Baden-Württemberg erfordert § 104 Abs. 1 S. 1 GemO, dass der Bürgermeister die Gemeinde in den Organen gemeindeeigener Unternehmen vertritt. Gleichzeitig verlangen die §§ 36 Abs. 1, 42 Abs. 1 GemO seine Mitwirkung an Vergabeentscheidungen, ebenso wie dies Gemeinderäten abverlangt wird. Vor diesem Hintergrund entschied das OLG Stuttgart, dass die nötige Neutralität trotz Beteiligung eines gemeindeeigenen Unternehmens am Vergabeverfahren gewahrt wird, obwohl der Bürgermeister in den Organen des Mitbieters die Kommune vertritt. Wie wir berichteten, hatte demgegenüber das LG Kiel noch im Januar entschieden, dass die Beteiligung eines gemeindeeigenen Unternehmens am Vergabeverfahren per se dem Neutralitätsgebot widerspricht, wenn der Bürgermeister institutionell auf beiden Seiten vertreten ist.

Diese gegenläufigen Urteile beruhen jedoch nur auf den ersten Blick auf unterschiedlichen Rechtsauffassungen. Die Abweichungen erklären sich stattdessen daraus, dass die Gemeindeordnungen in Baden-Württemberg und Schleswig-Holstein divergieren. Verlangt die GemO BW zwingend die Mitwirkung des Bürgermeisters in gemeindeeigenen Unternehmen, überlässt es § 104 Abs. 1 S. 1 die GO n.F. in Schleswig-Holstein seit letztem Jahr der Gemeinde, eine andere Person als den Bürgermeister als Vertreter zu entsenden. Erst wenn diese Wahlmöglichkeit ungenutzt bleibt, ist auch ohne konkrete Anzeichen einer Kollusion zu besorgen, dass das gemeindeeigene Unternehmen bei der Vergabeentscheidung bevorzugt wird.

Diese Auffassung des OLG Stuttgart kann sich überzeugend auf die Erwägung stützen, dass es andernfalls gemeindeeigenen Unternehmen in Bundesländern wie Baden-Württemberg praktisch überhaupt nicht möglich wäre, an Vergabeverfahren teilzunehmen, ohne gegen das Diskriminierungsverbot zu verstoßen. Dies widerspräche allerdings dem Konsens (vgl. BKartA, Beschl. v. 28.01.2015 – B8 175/11 Stadt Titisee-Neustadt, Rn. 156), dass das Vergaberecht eine Rekommunalisierung nicht per se ausschließt. Gleichwohl lässt sich aus einem entsprechenden Beschluss des BGH vom 18.10.2016, Az. KZB 46/15, folgern, dass das Diskriminierungsverbot aus § 46 Abs. 1 EnWG eine personelle Überschneidung zwischen Gemeinde und Bieter kategorisch untersagt.

Ein Aufsatz von Mirko Sauer in der Zeitschrift EWeRK (2017, S. 49ff., 57ff.) zieht deshalb die Konsequenz, dass § 46 Abs. 1 EnWG Vorschriften der Gemeindeordnung schlichtweg derogiert, soweit sie personelle Überschneidungen im Vergabeverfahren zwischen verfahrensleitender Stelle und gemeindeeigenem Versorgungsunternehmen zwingend vorschreiben. Angesichts des eher abstrakten, konkretisierungsbedürftigen Wortlautes des § 46 Abs. 1 EnWG ist eine derartig weitreichende Deutung der Neutralitätspflicht keineswegs zwingend. Umgekehrt lässt sich zurzeit noch nicht vorsehen, ob der BGH die Entscheidung des OLG Stuttgart bestätigt. Daher sollte bei Rekommunalisierungen mit besonderer Sorgfalt darauf geachtet werden, personelle Überschneidungen soweit zu vermeiden, wie die landesrechtliche Gemeindeordnung dies gestattet. Zudem ist es unerlässlich, die weitere Entwicklung der Rechtsprechung bei der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens tagesaktuell weiterzuverfolgen.

Ansprechpartner


RA Dr. Henrik Bremer
h.bremer@wr-recht.de
Fachanwalt für Steuerrecht
Wirtschaftsprüfer, Steuerberater