Erläuterung zur Novelle der §§ 46ff. EnWG

Am 1. Dezember 2016 hat der Bundestag die langerwartete Novelle der §§ 46ff. EnWG beschlossen (siehe BT-Drs. 18/8184; BT-Drs. 18/10503). Zum 3. Februar 2017 ist die Gesetzesänderung in Kraft getreten.

Damit gelten im Wesentlichen folgende geänderte Bestimmungen:

  • Die Vergabekriterien sollen sich laut § 46 Abs. 4 S. 1 EnWG n.F. weiterhin an § 1 Abs. 1 EnWG ausrichten. Nunmehr wird allerdings im Folgesatz ausdrücklich betont, dass der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz bei der Auswahlentscheidung besondere Bedeutung zukommen sollen, wie dies zuvor schon die Rechtsprechung klargestellt hatte. Ebenso bringt die Neuregelung zum Ausdruck, dass der Gemeinde bei Wahl und Gewichtung der Vergabekriterien ein Ermessen verbleibt und insbesondere örtliche Belange ebenfalls in Vergabeerwägungen einfließen dürfen, solange sie keiner verdeckten Diskriminierung dienen.
  • Als Netzkaufpreis schreibt § 46 Abs. 4 S. 2 EnWG ab jetzt den objektivierten Ertragswert fest.
  • § 46 Abs. 4 S. 4 EnWG gibt eine Interessenbekundungsfrist von mindestens drei Monaten vor. Sobald das Auslaufen eines Konzessionsvertrages bekannt gemacht wird, muss zwingend auch das Ausschreibungsverfahren beginnen.
  • § 46a EnWG spezifiziert näher, welche Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes der bisherige Nutzungsberechtigte der Gemeinde im Vorfeld des Vergabeverfahrens übermitteln muss.
  • Neu ist des Weiteren das Rüge- und Präklusionsregime des § 47 EnWG:
    • § 47 Abs. 2 EnWG schreibt erstmalig Rügefristen vor, nach denen Beanstandungen präkludiert werden: Bekanntmachungsfehler dürfen nur bis zur Interessenbekundungsfrist gerügt werden. Auswahlkriterien lassen sich nur binnen 15 Tagen ab Zugang der Vergabeunterlagen beanstanden. Die Auswahlentscheidung ist innerhalb von 30 Tagen ab ihrer Bekanntgabe zu rügen.
    • Legt ein Mitbieter eine Rüge ein, gewährt ihm § 47 Abs. 3 EnWG einen Anspruch auf Akteneinsicht bei der Gemeinde.
    • Sofern die Gemeinde Rügen nicht abhilft, muss sie diese Entscheidung gemäß § 47 Abs. 4 EnWG begründen. Hiernach dürfen Bieter ihrerseits nur binnen 15 Tagen eine einstweilige Verfügung einreichen, soweit sie keinen Rügeausschluss riskieren wollen. Umgekehrt muss für den Erfolg des Rechtsmittels jedoch keine Eilbedürftigkeit glaubhaft gemacht werden, vielmehr genügt die Darlegung des Rechtsverstoßes im Vergabeverfahren.
  • § 118 Abs. 20 EnWG erlaubt es Gemeinden fakultativ, dieses Rügeregime auch in laufende Verfahren noch nachträglich einzubeziehen.
  • § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG n.F. begrenzt den Streitwert für einstweilige Verfügungen zur Überprüfung von Konzessionsverfahren auf höchstens 100.000 €.

Entgegen kommt Gemeinden hierbei insbesondere die erstmals explizierte Präklusionsregelung, die nachträgliche Querschläge im Verfahren verhindert. Mit solchen musste bislang durchaus gerechnet werden. So lagen etwa den beiden Entscheidungen des BGH vom 17.12.2013 (EnWZ 2014, S. 268ff.) Fälle zugrunde, in denen vermeintliche Verfahrensfehler erst drei Jahre nach der jeweiligen Konzessionsentscheidung gerügt wurden. Dass derartige juristischen Risiken künftig überschaubar bleiben, stellt im Übrigen § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG sicher, der die Verfahrenskosten begrenzt, die sich andernfalls an den prognostizierten Netzkaufpreisen orientieren könnten.

Umgekehrt wirft die Neufassung des § 46 Abs. 4 EnWG mehr Streitfragen auf, als sie beantwortet: Unklar bleibt auch nach der Neuregelung, ab wann der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz bei der Vergabeentscheidung hinreichend berücksichtigt wird. Es bleibt der Rechtsprechung überlassen, die genaue Gewichtung zu bestimmen, ab der ihrer besonderen Bedeutung i.S.d. § 46 Abs. 4 EnWG Rechnung getragen wird. Zusätzliche Verwirrung schafft dabei der Umstand, dass die Norm von der „Kosteneffizienz“ spricht, wohingegen zu den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG nur die „Effizienz“ im Allgemeinen gehört, unter der man vor allem die „Energieeffizienz“ des Netzbetriebs versteht. Der „Kosteneffizienz“ entspricht am ehesten das Ziel der „Preisgünstigkeit“. Falls diese gemeint ist, stellt sich allerdings das Problem, dass der Gesetzgeber diesen Terminus aus § 1 Abs. 1 EnWG vorliegend gerade nicht aufgreift, obwohl dies nahegelegen hätte, wenn er wirklich daran anknüpfen wollte.

Somit bleibt es im Hinblick auf die Auswahl und Gewichtung der Vergabekriterien bestenfalls bei der bisherigen Rechtsunklarheit, die die Rechtsprechung nur allmählich stückweise beseitigen kann. Orientierung versprechen somit weiterhin am ehesten die Erkenntnisse der jüngsten gerichtlichen „Leitentscheidungen“, vor allem derjenigen des OLG Celle vom 17.3.2016 (Az.: 13 U 141/15 (Kart), EnWZ 2016, S. 310 ff.). Eine Beanstandung der eigenen Konzessionsentscheidung lässt sich nach alledem weiterhin am ehesten vermeiden, indem sich das Vergabeverfahren an den dort formulierten – hohen – Anforderungen an seine Rechtmäßigkeit ausrichtet.

Ansprechpartner


RA Dr. Henrik Bremer
h.bremer@wr-recht.de
Fachanwalt für Steuerrecht
Wirtschaftsprüfer, Steuerberater