Konzessionsvergabeverfahren – Neutralitätspflicht des Bürgermeisters

Im Januar 2017 stellte sich dem Landgericht Kiel die Frage der Neutralitätspflicht des Bürgermeisters im Rahmen eines Konzessionsvergabeverfahrens unter Beteiligung eines gemeindeeigenen Unternehmens.

Dazu führt das zuletzt befasste Landgericht in seinen Entscheidungsgründen Folgendes aus:
Es ist allgemein anerkannt, dass Gemeinden marktbeherrschende Unternehmen im Sinne der §§ 18 und 19 GWB hinsichtlich der für den Vertrieb von Gas- und Stromnetzen auf ihrem Gemeindegebiet erforderlichen Wegenutzungsrechte sind. Sie haben deshalb den Abschluss von Konzessionsverträgen ohne Behinderung von Bewerbern und ohne sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung vorzunehmen.

Um diesen Anforderungen gerecht zu werden, erfolgt die Vergabe der Konzessionen nach Durchführung eines Auswahlverfahrens, an denen sich interessierte Unternehmen unter gleichen Bedingungen beteiligen können. Dies beinhaltet insbesondere, dass die Angebote ohne Kenntnis der Konkurrenzangebote abgegeben und von einer neutralen Stelle bewertet werden, die auf dieser Basis über den Vertragsschluss entscheidet.

Es ist ebenfalls allgemein anerkannt, dass die Gemeinde eine Kommunalisierung bzw. Rekommunalisierung anstreben kann. Damit ist ihr aber nach § 46 EnWG eine sogenannte Inhouse-Vergabe verwehrt. Sie bleibt daher verpflichtet, die Auswahlverfahren durchzuführen, darf aber nach der allgemeinen Auffassung selbst daran mit kommunalen Betrieben teilnehmen.

Dies führt zwangsläufig zu einem Interessenkonflikt der betreffenden Gemeinde, der das Neutralitätsgebot in Frage stellt. Schließlich tritt die Kommune sowohl als Vergabestelle als auch als Mitbieterin auf.

Um dennoch eine Objektivität der Vergabeentscheidung zu gewährleisten und damit der Gemeinde die Wahrnehmung der Doppelfunktion zu ermöglichen, ist eine personelle und organisatorische Trennung der Verfahrensleitenden Stelle und des kommunalen Betriebes unerlässlich.

Dabei ist es unbeachtlich, dass eine tatsächliche unwillige Behinderung oder sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung aufgrund des Verstoßes gegen die Neutralitätspflicht vorliegt. Denn dann wäre das Neutralitätsgebot als Gewährleistung eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens bedeutungslos, weil in den Fällen einer nachgewiesenen Behinderung oder sachlich nicht gerechtfertigten Gleichbehandlung wohl aus diesem Grunde zugleich ein Verfahrensfehler anzunehmen wäre. Das Neutralitätsgebot soll darüber hinaus nur schwer aufdeckbare, unzulässige Innovationsflüsse zwischen der verfahrensleitenden Stelle und dem kommunalen Bewerber verhindern und zugunsten des kommunalen Bewerbers beeinflusste Bewertungen auch unterhalb eines evidenten Rechtsverstoßes ausschließen.

Insoweit kommt der organisatorischen Trennung eine besondere Bedeutung zu, die idealerweise einem Handeln aus „vorauseilendem Gehorsam“ vorbeugen soll, zumindest aber der Gefahr unbewusster Verzerrungen bei der Bewertung der Angebote durch die Mitarbeiter der verfahrensleitenden Stelle.

Organisatorische Trennung nach der Gemeindeordnung Schleswig-Holstein

Die Gemeindeordnung des Bundeslandes Schleswig-Holstein sah in der Fassung des § 104 Abs. 1 GO, die bis zum 28.07.2016 galt, Folgendes vor:
Die Vertreterinnen und Vertreter der Gemeinde in Gesellschaften, die der Gemeinde gehören (Eigengesellschaften) und Gesellschaften, an denen die Gemeinde unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, werden von der Gemeinde bestellt. In der Gesellschafterversammlung oder in einem entsprechenden Organ der Gesellschaft, an der die Gemeinde beteiligt ist, soll die gesetzliche Vertreterin oder der gesetzliche Vertreter die Gemeinde vertreten.“

Nunmehr heißt es in der aktuellen Fassung, gültig ab dem 29.07.2016, in § 104 Abs. 1 GO:
„(1) Die Vertreterinnen und Vertreter der Gemeindegesellschaften, an denen die Gemeinde unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind, werden von der Gemeinde bestellt. Soweit andere gesetzliche Vorschriften nicht entgegenstehen, gelten im Falle einer mittelbaren Beteiligung hinsichtlich der zur Zustimmung vorbehaltenen Angelegenheiten (§ 102 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5) als Vertreterin und Vertreter der Gemeinde im Sinne des § 25 auch Geschäftsführer und Gesellschafter sowie Mitglieder von sonstigen Organen oder ähnlichen Gremien der Gesellschaft, die von der Gemeinde entsannt oder auf ihre Veranlassung hin in das Organ oder Gremien bestellt und gewählt worden sind. Die Vertreterinnen und Vertreter haben der Gemeinde auf Verlangen Auskunft zu erteilen und sie über Entscheidungen zur Steuerung der Unternehmen zur Erreichung strategischer Ziele möglichst frühzeitig zu unterrichten, insbesondere zu den Aufnahmen, die nicht im Wirtschaftsplan der Gesellschaft enthalten sind.

„(2) Die Gemeinde kann das Weisungsrecht (§ 25 Abs. 1) gegenüber Mitgliedern des Aufsichtsrates allgemein durch die Hauptsatzung oder im Einzelfall durch Beschluss auch Entscheidungen im Sinne des Abs. 1 beschränken.“

Angemessener Einfluss der Gemeinde in die Gesellschaft

Die Gemeinde darf sich nach § 102 Abs. 1 Nr. 3 GO unter anderem nur dann an einer Gesellschaft beteiligen, wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan erhält.

Der Einfluss der Gemeinde ist angemessen, wenn er den mit der Beteiligung verfolgten Zweck und die Höhe sowie die Bedeutung der Beteiligung berücksichtigt. Eine ihrem Gesellschaftsanteil entsprechende Mitführungsbefugnis erhält die Gemeinde in der Gesellschafterversammlung durch das qualitativ gewichtete Stimmrecht.

Vertreter der Gemeinde in der Gesellschaft nach altem Recht (bis zum 28.07.2016)

Gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 GO a.F. werden die Vertreter der Gemeinde in der Gesellschaft, in der die Gemeinde beteiligt ist, von der Gesellschaft bestellt. § 28 Nr. 20 GO regelt, dass die Gemeindevertreter über die Bestellung von Vertreterinnen und Vertretern der Gemeinde in privatrechtlichen Vereinigungen entscheiden, an denen die Gemeinde beteiligt, ist.

§ 104 Abs. 1 S. 2 GO (alte Fassung) besagt ausdrücklich, dass in der Gesellschafterversammlung oder einem entsprechenden Organ der Gesellschaft, an der die Gemeinde beteiligt ist, der gesetzliche Vertreter der Gemeinde diese vertritt. Gesetzliche Vertreter ist in den Gemeinden der Bürgermeister (vgl. § 56 Abs. 1 GO). Da bei Beteiligungsgesellschaften die Gemeinde mit anderen natürlichen und/oder juristischen Personen als Gesellschafter auftritt und mitwirkt, als solche aber nicht selbst, sondern wie andere juristische Personen nur durch ihre verfassungsmäßigen Organe handeln kann, müssten sie zwangsläufig durch ihre gesetzlich als Vertreter bestellten Personen oder Organe in der Gesellschafterversammlung mitwirken.

Dies entspricht dem Kommunalverfassungsrecht, denn nur die danach zuständigen Vertreter können für die Gemeinde als Gesellschafter rechtsverbindliche Erklärungen abgeben. Andere von der Gemeinde bestellten Vertreter wären dafür nicht legitimiert, sondern bedürfen der besonderen Vertretungsvollmacht durch das allein zur gesetzlichen Vertretung befugte Organ der Gemeinde. Die anstelle der Bürgermeisterin oder auch neben ihr benannten weiteren Vertreter haben in Verbindung mit § 25 GO die Weisungen der Gemeinde zu befolgen, soweit solche vorliegen.

Es ist somit festzustellen, dass nach altem Recht die Vertretung der Gemeinde in Gesellschafterversammlungen von Beteiligungsgesellschaften grundsätzlich von denjenigen wahrzunehmen ist, denen nach den Vorschriften des Kommunalverfassungsrechtes die gesetzliche Vertretung der Gemeinde obliegt. Dies ist der Bürgermeister. Im Falle der Verhinderung oder der Vakanz im Amt des gesetzlichen Vertreters tritt dessen gesetzlicher oder durch sachgebietszuweisender bestellter Vertreter an seine Stelle, es sei denn, die Gemeindevertretung behält sich für diese Fälle eine gesonderte Beschlussfassung ausdrücklich vor. Die Wahrnehmung der Befugnis in der Gesellschafterversammlung durch einen oder mehrere ordnungsgemäß bevollmächtigte Vertreter ist zulässig. Diese sind an Weisungen gebunden.

Vertreter der Gemeinde in der Gesellschaft nach neuem Recht (ab dem 29.07.2016)

Die Verbindung zwischen Kommune und Unternehmen stellen die Vertreter der Gemeinde in den Gesellschaftsorganen her. Um ihren Einfluss in der Gesellschaft geltend zu machen, muss sie sich einer Gemeindevertretung bedienen. Diese werden nach § 104 Abs. 1 S. 1 GO n.F. von der Gemeinde bestellt.

Gestrichen wurde der frühere § 104 Abs. 1 S. 2 GO, wonach die Bürgermeisterin die Gemeinde als gesetzliche Vertreterin der Gesellschafterversammlung vertritt. Das führt dazu, dass der gesetzliche Vertreter der Gemeinde, sprich der Bürgermeister, jedenfalls nicht mehr zwingend oder automatisch der Gesellschafterversammlung angehört.

In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu „Dadurch findet sich die kommunale Selbstverwaltung gestärkt, denn die Gemeinden werden nicht mehr in der Auswahl ihrer Vertreterinnen bzw. Vertreter beschränkt“ (Schleswig-Holsteinischer Landtag-Brs 18/3152, Seite 44).

Der § 104 Abs. 1  S. 3 GO n.F. regelt die Auskunfts- und Berichtspflichten der gemeindlichen Vertreter. Die Auskunfts- und Berichtspflichten sind gegenüber der Gemeinde schlicht sinnbestehend, d.h. gegenüber sämtlichen Organen der Gemeinde (Gemeindevertreter und Bürgermeister) sowie den von diesen abgeleiteten Teilorganen (Ausschüsse und Beiräte).

104 Abs. 2 n.F. GO sieht vor, dass das Weisungsrecht gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern im Einzelfall durch gemeindlichen Beschluss oder allgemein in der Hauptsatzung auf Entscheidung über strategische Ziele beschränkt werden kann. Im Hinblick auf die Bürgermeisterin als gesetzliche Vertreterin in der Gesellschaftsversammlung besteht die Möglichkeit, eine solche Beschränkung des gemeindlichen Weisungsrechtes nach § 27 Abs. 1 Satz 3 GO.

Fazit

Zentrale Konsequenz dieser Neuregelung in Bezug auf das Konzessionsvergabeverfahren ist es, dass künftig dessen Neutralitätsgebot nicht erfüllt wird, wenn der Empfänger bzw. die verfahrensleitende Stelle und der Vertreter der Gemeinde im mitbietenden gemeindeeigenen Unternehmen identisch sind. Um diese bisher mögliche personelle Überschneidung zu vermeiden, hat der Landesgesetzgeber von Schleswig-Holstein die Neuregelung geschaffen. Diese gilt es, aktiv zu nutzen. Schließlich kommt es nicht auf eine tatsächliche Einflussnahme an, es genügt bereits der bloße Anschein.

Eine Antwort

  1. […] gewahrt wird, obwohl der Bürgermeister in den Organen des Mitbieters die Kommune vertritt. Wie wir berichteten, hatte demgegenüber das LG Kiel noch im Januar entschieden, dass die Beteiligung eines […]