Pflicht zur Mitverlegung von Glasfaserkabeln nach § 77i TKG

77i Abs. 7 Satz 2 TKG regelt die Mitverlegung von Glasfaserkabeln und sonstigen geeigneten passiven Netzinfrastrukturen in Neubaugebieten.

Hiernach ist stets sicherzustellen, geeignete passive, mit Glasfaserkabeln ausgestattete Netzinfrastruktur mitzuverlegen, wenn Neubaugebiete erschlossen werden. Diese uneingeschränkte Verpflichtung zur Mitverlegung von Glasfaserkabeln geht darauf zurück, dass der Gesetzgeber eine schnelle Internetanbindung inzwischen zur Grundversorgung rechnet. Er hält es insofern unabhängig vom konkreten Bedarf für erforderlich, neu erschlossene Gebiete an das digitale Hochgeschwindigkeitsnetz anzubinden. Für die Mitverlegung von Glasfaserkabeln ist somit keine eigenständige Bedarfsprüfung mehr ausschlaggebend.

Die Pflicht des 77i Abs. 7 Satz 2 TKG trifft bei der Erschließung von Neubaugebieten grundsätzlich die Gemeinde. Es ist ihr jedoch möglich, die Verpflichtung auf die Erschließungsträger zu verlagern. Hierzu muss im Erschließungsvertrag die Mitverlegung von Glasfaserkabeln zusätzlich vereinbart werden.

Daraus ergibt sich, dass es 77i Abs. 7 Satz 2 TKG den Gemeinden überantwortet, die LWL-Erschließung im Rahmen der übrigen Erschließung für Gas, Wasser und Strom durchzuführen oder durchführen zu lassen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage: Welche Vorschriften müssen beachtet werden, wenn einem Betreiber das Glasfasernetz im Neubaugebiet überlassen wird? Konkret: Inwiefern muss bei der Mitverlegung von Glasfaserkabeln das europäische Beihilferecht beachtet werden?

Vereinbarkeit mit dem europäischen Beihilferecht

Hierzu lässt sich folgendes bemerken: In der Regel finanzieren Gemeinden die Mitverlegung von Glasfaserkabeln aus staatlichen Mitteln. Wem das dadurch errichtete Netz zum Betrieb überlassen wird, profitiert insofern von eben diesen. Daher findet das europäische Beihilferecht Anwendung.

Ist die Mitverlegung von Glasfaserkabeln eine Begünstigung?

Dies verlangt zunächst eine Prüfung, ob die Förderung des Ausbaus zu einer Begünstigung führt. Eine Begünstigung kann in Form eines Zuschusses vorliegen. Es könnte sich dabei aber auch schon um ersparte Tiefbauaufwendungen handeln.

An einer Begünstigung fehlt es hingegen, wenn das Vorhaben einen Private-Investor-Test besteht. Das ist der Fall, soweit sich nachweisen lässt, dass der öffentliche Zuwendungsgeber im Rahmen einer ex-ante-Bewertung eine Rendite des eingesetzten Kapitals erwarten durfte, die auch einen ausschließlich nach wirtschaftlichen Grundsätzen handelnden Investor zu einem entsprechenden Engagement hätte bewegen können. Nicht bestanden wird der Private-Investor-Test hingegen, wenn eine vorherige Bedarfsprüfung ergeben hat, dass eben gerade kein privater Investor in den nächsten drei Jahren in einen Netzausbau in dem Gebiet investieren würde. Das gleiche gilt, wenn die Gemeinden die Mitverlegung nur aufgrund ihrer Verpflichtung hierzu aus § 77i Abs. 7 Satz 2 TKG vornehmen. Häufig wird man also eine Begünstigung bejahen müssen.

Ausnahmsweise Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt

Daher ist weiter zu prüfen, ob die staatliche Maßnahme ausnahmsweise mit dem Binnenmarkt vereinbar ist.

In formeller Hinsicht bedarf es hierfür eines Notifizierungsverfahrens bei der EU-Kommission. Im Rahmen dieses Verfahrens untersucht die Kommission die materiell-rechtliche Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt.

Eine Notifizierung ist allerdings entbehrlich, wenn die staatliche Finanzierungsmaßnahme bereits die in der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung für staatliche Beihilfen (AGVO) geregelten Freistellungsvoraussetzungen erfüllt. Grundsätzlich gestattet die AGVO eine Freistellung für bestimmte Breitbandbeihilfen. Damit eine Förderung der Mitverlegung von Glasfaserkabeln aber darunter fällt, muss sie dort erfolgen, wo noch keine Hochgeschwindigkeitsinfrastruktur vorhanden ist. Ferner darf dort auch in den kommenden drei Jahren kein Ausbau durch private Investoren ohne Förderung geplant sein.

Daraus folgt, dass die Gemeinde auch für Neubaugebiete eine Bedarfsabfrage vornehmen müsste, obwohl dies nach nationalem Recht (§ 77i Abs. 7 Satz 2 TKG) nicht vorgesehen ist. Darüber hinaus setzt die AGVO voraus, dass die Beihilfe auf der Grundlage eines offenen wettbewerblichen Auswahlverfahrens unter Wahrung des Grundsatzes der Technologieneutralität gewährt wird.

Schließlich verlangt die AGVO noch einen Anreizeffekt. Dieser richtet sich danach, ob die Zuwendungsempfänger auch ohne staatliche Beihilfe tätig geworden wären. Trotz der gesetzlichen Verpflichtung dürfte erst die Beihilfe einen Anreiz für die Mitverlegung von Glasfaserkabeln bilden, da die Bauherren ohne die Förderung die Maßnahme in der Regel nicht in der Form durchführen würden.

Daraus folgt, dass eine vertragliche Vereinbarung über die Überlassung der mitverlegten Telekommunikationsinfrastruktur nur im Rahmen der Anforderungen der AGVO beihilferechtlich zulässig ist, wenn die Überlassung zu einer Begünstigung führt. Es müsste daher immer eine Ausschreibung erfolgen.

Etwas anderes gilt nur, wenn die Gemeinde mitverlegte Telekommunikationsinfrastruktur zu Marktpreisen verpachtet oder verkauft. Als Anhaltspunkt für Marktpreise dienen die von der Bundesnetzagentur (BNetzA) regulierten Preise für marktbeherrschende Unternehmen. Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte vor Abschluss eines Vertrags über die Überlassung oder den Verkauf allerdings die BNetzA zu konsultiert werden, um die Preise verbindlich festzusetzen. Unklar ist an dieser Stelle noch, auf welcher Grundlage die BNetzA die Marktpreise festsetzen wird. Sofern die Tiefbaukosten nicht mit eingerechnet würden, weil diese ohnehin von den späteren Grundstückseigentümern über Erschließungsbeiträge zu zahlen sind, dürften sich die Preise in Grenzen halten. Würde dagegen der Tiefbau mit eingepreist, wäre ein Verkauf an Netzbetreiber vermutlich wirtschaftlich wenig attraktiv.

Zusammenfassung

77i Abs. 7 Satz 2 TKG regelt zwar die Pflicht der Gemeinden, in Neubaugebieten für Glasfaserkabel mitzuverlegen. Der Paragraph klärt dabei jedoch nicht die Frage, wer die Kosten dafür tragen muss. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich nur, dass es aufgrund der Regelung möglich ist, dass die Gemeinde hierfür auch Mittel in den Haushalt einstellen kann.

Darüber hinaus spezifiziert § 77i TKG nicht, in welchem gesetzlichen Rahmen die Überlassung oder der Verkauf des mitverlegten Netzes stattfinden kann. Da die Bundesförderrichtlinie Maßnahmen nach dem DigiNetzG explizit ausgeschlossen hat, ist nur klar, dass diese Richtlinie keine Anwendung findet. Hinsichtlich der NGA-RR ist dies nicht eindeutig geregelt.

Für Kommunen ist entscheidend zu wissen, auf welcher Grundlage sie nach dem DigiNetzG mitverlegte Infrastruktur an Netzbetreiber verpachten oder verkaufen können. Es ist daher zu klären, was laut BNetzA ihr Marktpreis wäre und wann die Mitverlegung von Glasfaserkabeln in Neubaugebieten eine unzulässige Beihilfe bildet. Hierzu soll der Beitrag nur einige erste Orientierungspunkte liefern. Unterdessen arbeitet unsere Breitband-Praxisgruppe daran, für betroffene Kommunen eine umfassende Strategie zum Umgang mit dem Beihilferecht in Fällen des § 77i TKG zu entwickeln.

Ansprechpartner


RA Dr. Henrik Bremer
h.bremer@wr-recht.de
Fachanwalt für Steuerrecht
Wirtschaftsprüfer, Steuerberater