Gigabit-Rahmenregelung 2021: die neuen Spielregeln für den geförderten Glasfaserausbau in grauen Flecken im Überblick

Mit Veröffentlichung der Gigabit-Rahmenregelung am 12. Februar 2021 läutet das BMVI ein neues Kapitel in der Förderung des Glasfaserausbaus in Deutschland ein. Fortan lassen sich Bundesfördermittel und Kofinanzierungen der Länder nicht mehr bloß für die Erschließung besonders unterversorgter weißer Flecken beantragen. Stattdessen wird es künftig möglich, auch in besser versorgten, aber noch nicht an ein gigabitfähiges Breitbandnetz angeschlossenen „grauen Flecken“ Glasfaserinfrastruktur gefördert zu errichten.

Die grundlegenden Weichenstellungen für diese Ausweitung der Förderung erreichte das BMVI bereits im letzten Jahr in Konsultationen mit der EU-Kommission. Im November 2020 schließlich bestätigte die Kommission im Rahmen des Verfahrens nach Art. 108 Abs. 3 AEUV, keine Einwände gegen die Binnenmarktskonformität der vorgesehenen Beihilfen zu erheben (siehe Mitteilung zur nationalen Gigabitregelung vom 13.11.2020). Einen Überblick hierzu lieferte bereits unser Artikel zur Förderung des Glasfaserausbaus in grauen Flecken.

Nun konkretisieren sich mit der Gigabit-Rahmenregelung erstmals die einzelnen beihilferechtlichen Vorgaben, unter denen der Bund Zuwendungen für solche Infrastrukturmaßnahmen gewährt. Die zweite Hälfte der Förderbestimmungen hängt freilich von der neuen Förderrichtlinie ab, die auf der Gigabit-Rahmenregelung aufbaut und ebenfalls zeitnah veröffentlicht wird. Teile der Antragsbedingungen für berechtigte Kommunen und Landkreise werden sich erst hieraus ableiten lassen. Ähnlich verhielt es sich bereits bei der NGA-Rahmenregelung für weiße Flecken und der korrespondierenden bisherigen Bundesförderrichtlinie. Da sich für zahlreiche Kommunen und Landkreise nunmehr zeitnah die Frage stellt, wann und inwiefern sie das neue Förderprogramm für die Anbindung grauer Flecken an ein reines Glasfasernetz nutzen sollten, lohnt es sich dennoch, schon einmal die Förderbestimmungen zu erörtern, die sich unmittelbar aus der Gigabit-Rahmenregelung ergeben. Hierzu dient der vorliegende Beitrag.

1. Anhebung der Förderschwelle

Als zentrale Neuerung für die Förderkulisse normiert die Gigabit-Rahmenregelung wie bereits angekündigt die zweistufige Anhebung der Aufgreifschwelle förderfähiger Adressen. Nach der Präambel der NGA-Rahmenregelung qualifizieren sich für den Ausbau unter dem bisherigen Förderprogramm nur „weiße Flecken“. Die Einstufung einer Adresse als weißer Fleck setzt voraus, dass dort nur Internetgeschwindigkeiten von höchstens 30 Mbit/s im Download verfügbar sind. Ferner darf kein TK-Unternehmen verbindlich zusagen, die Versorgungslücke an einer Adresse in den nächsten drei Jahren zu schließen, damit diese in das Fördergebiet einbezogen werden darf.

Den genannten Schwellenwert steigert die Gigabit-Rahmenregel direkt mit ihrer Veröffentlichung auf 100 Mbit/s in Wohngebieten. In so genannten sozio-ökonomischen Schwerpunkten sind es sogar auf Anhieb 200 Mbit/s symmetrisch. So normiert § 1 Abs. 3, 4 Gigabit-Rahmenregelung die neuen Aufgreifschwellen. Alle Adressen mit einer Versorgungsleistung unterhalb der Schwellenwerte, also alle hellgrauen Flecken, gelten künftig als unterversorgt. Zu den sozio-ökonomischen Schwerpunkten im Sinne der Gigabit-Rahmenregelung zählen dabei ausdrücklich Niederlassungen von Unternehmen (Fußnote 4 zu § 1 Abs. 4). Daneben definiert Absatz 4 der Mitteilung der EU-Kommission vom 13.11.2020 als sozioökonomische Schwerpunkte auch Schulen, Verkehrsknotenpunkte und Anbieter öffentlicher Dienste.

Ab 2023 steigt die Aufgreifschwelle auch für den förderfähigen Netzausbau in Wohngebieten auf den Wert, der für Gewerbetreibende bereits ab sofort gilt. Damit beginnt die Förderbarkeit des Glasfaserausbaus in dunkelgrauen Flecken. Ab dann gelten also jedwede Adresspunkte als unterversorgt und damit förderfähig, soweit keine Uploadraten von 200 Mbit/s erreicht werden.

Die Förderung nur auszuschließen, wo eine symmetrischen Versorgung mit solchen Bandbreiten in Download und Upload fehlt, eröffnet Zuwendungen faktisch für die meisten Bereiche, in denen bisher noch keine gigabitfähige Internetverbindung buchbar ist. Erreichen lässt sich eine solche leitungsgebunden nämlich fast nur mithilfe von gigabitfähigen FTTB-Glasfaserinfrastruktur und rückkanalfähigen Fernsehkabeln (HFC). Daher bedeutet die Aufgreifschwelle, dass als dunkelgraue Flecken grundsätzlich alle Adressen gefördert an ein Glasfasernetz angeschlossen werden können, denen eine gigabitfähige Infrastruktur noch fehlt. Etwas überspitzt ausgedrückt kann man nach aktuellem Technologiestand sagen: Die Aufgreifschwelle von 200Mbit/s im Upload ähnelt im Ergebnis einer von 1GBit/s im Download. Jedenfalls wird es ab 2023 möglich sein, Förderung auch für die Erschließung von Adressen mit Glasfaser zu beantragen, wo bereits eine Versorgung der Telekom mit Vectoring verfügbar ist.

Veranschaulicht wird die Verteilung der unter der NGA- und der Gigabit-Rahmenregelung jeweils förderfähigen und nicht förderfähigen Adressen anhand folgender Grafik:

Die Angaben zu den Versorgungsdaten im Schaubild basieren auf Informationen aus BMVI: Breitbandverfügbarkeit in Deutschland (Stand: Mitte 2020), Berlin 2020, S. 6.

Ausnahmsweise nicht förderfähige Bereiche

Ohne Versorgung von mehr als 200 Mbit/s symmetrisch gelten Bereiche ausnahmsweise auch dann nicht als förderfähig, wenn dort bereits zwei Breitbandnetze anliegen (§ 1 Abs. 7 Gigabit-Rahmenregelung). Betrachtet man nur die leitungsgebundene Infrastruktur, dürfte eine solche Konstellation selten auftreten. Fraglich ist unterdessen jedoch, ob bereits LTE-Infrastruktur als NGA-Netz zählt. Bejaht man dies, könnte die Ausnahme häufiger greifen. Da Mobilfunknetze jedoch bislang bei der Ermittlung einer Breitband-Unterversorgung nicht mitgeprüft wurden, gehen wir vorläufig davon aus, dass sich die Anwendungsfälle des Ausnahmetatbestands in Grenzen halten werden.

2. Förderantragsteller und Fördermodelle (§ 3 Gigabit-Rahmenregelung)

Zulässige Empfänger von Zuwendungen sind jeweils weiterhin Kommunen (§ 3 Abs. 2 Gigabit-Rahmenregelung). Es ist davon auszugehen, dass dieser Grundsatz durch die Bundesförderrichtlinie eine weitere Konkretisierung nach bisheriger Art erfährt. Demnach wären bei gemeinschaftlichen Förderprojekten auch Landkreise, Zweckverbände und kommunalwirtschaftliche privatrechtsförmige Gesellschaften taugliche Zuwendungsempfänger. Bei letzteren besteht freilich die Voraussetzung, dass die öffentliche Hand 100% der Anteile daran hält.

Solchen potenziellen Beihilfeempfängern stehen weiterhin die schon aus der NGA-Rahmenregelung bekannten Förderstrukturen offen. § 3 Abs. 1 Gigabit-Rahmenregelung normiert wie gehabt, dass eine Förderung sowohl im Wirtschaftlichkeitslückenmodell als auch im Betreibermodell in Betracht kommt. Hier ergibt sich zwischen der Förderung für den Ausbau weißer und grauer Flecken also kein Unterschied. Es sei daher auf frühere Erläuterungen zu den Fördermodellen verwiesen.

Zuletzt entwickelte unsere Kanzlei darüber hinaus Konzepte, wie Gebietskörperschaften die Vorteile des Wirtschaftlichkeitslückenmodells mit solchen des Betreibermodells kombinieren können. Entsprechende „hybride“ Förderstrukturen dürften ebenso mit der Förderung unter der Gigabit-Rahmenregelung harmonieren, wie sie bisher für den subventionierten Ausbau in weißen Flecken denkbar sind.

3. Markterkundungsverfahren (§ 4 Gigabit-Rahmenregelung)

Ähnlichkeiten mit dem MEV nach NGA-Rahmenregelung

Wie beim geförderten Ausbau in weißen Flecken erfordert auch die Förderfähigkeit der Erschließung grauer Flecken die Durchführung eines Markterkundungsverfahrens (MEV). Bei Beantragung der Förderung muss der Antragsteller hierüber nachweisen, dass die Adressen des avisierten Fördergebiets förderfähig sind. Dies setzt voraus, dass dort nach Lage der von ortsansässigen TK-Unternehmen mitzuteilenden Versorgungsdaten die jeweiligen Schwellenwerte unterschritten werden.

Weiterhin darf eine Förderung nur stattfinden, wenn im Markterkundungsverfahren kein TK-Unternehmen verbindlich zusagt, innerhalb von drei Jahren eigenwirtschaftlich Versorgungslücken zu beheben (§ 1 Abs. 2 Gigabit-Rahmenregelung). Soll letzteres bloß durch Aufrüstung der aktiven Komponenten Bestandsinfrastruktur erfolgen, muss die Maßnahme sogar binnen der nächsten 12 Monate erfolgen. Dies betrifft insbesondere Fälle, in denen die Telekom im Markterkundungsverfahren die Absicht mitteilt, unterversorgte Adressen per (Super-)Vectoring anzuschließen. In jedem Fall setzt eine Sperrung unterversorgter Adressen durch Kundgabe eigenwirtschaftlicher Ausbauabsichten voraus, dass glaubhaft gemacht wird, dass erste Investitionen binnen 12 Monaten anlaufen. Diese Vorgabe aus § 4 Abs. 6 Gigabit-Rahmenregelung entspricht der Vorgängerregel aus der Fußnote 13 der NGA-Rahmenregelung.

Wie unter der alten Bundesförderrichtlinie muss das Markterkundungsverfahren TK-Unternehmen einräumen, binnen einer Frist von mindestens 8 Wochen Stellung zu nehmen (§ 4 Abs. 1 Gigabit-Rahmenregelung).

Nach Auswertung der Rückmeldungen und Veröffentlichung des Ergebnisses ist sodann binnen eines Jahres mit der Förderausschreibung zu beginnen. § 4 Abs. 7 Gigabit-Rahmenregelung orientiert sich hier stark an § 4 Abs. 4 NGA-Rahmenregelung. Nach der letztgenannten Vorgabe setzte die „Beendigung des Markterkundungsverfahrens“ die Frist in Lauf. § 4 Abs. 7 Gigabit-Rahmenregelung stellt auf das „Ergebnis der Markterkundung“ ab. Nach wie vor handelt es sich dabei zwar grundsätzlich um den Zeitpunkt der Veröffentlichung der Auswertung. Wird diese hingegen hinausgezögert, dürfte die Zeit maßgeblich sein, zu der die Rückmeldungen der TK-Unternehmen tatsächlich geprüft werden. So oder so sollten Förderantragsteller nach einem Markterkundungsverfahren möglichst zeitnah ihren Antrag auf Zuwendungen des Bundes zu stellen. Andernfalls droht bei Zeitablauf ein Scheitern des Fördervorhabens und die Markterkundung muss wiederholt werden.

In den vorgenannten Punkten ähnelt das neue Bundesförderprogramm weitgehend dem bisherigen für weiße Flecken.

Neuerungen im MEV

Neu ist in der Hauptsache, dass die im Markterkundungsverfahren maßgebliche Aufgreifschwelle steigt. Aus dem Fördergebiet sind Adressen nicht schon herauszunehmen, wenn eine Versorgung mit 30 Mbit/s im Download erreicht wird, sondern erst, wenn 100Mbit/s bzw. 200Mbit/s zur Verfügung stehen oder der eigenwirtschaftliche Ausbau verbindlich angekündigt wird.

Von besonderer Bedeutung ist daneben eine Nachschärfung bei der Behandlung verbindlicher Ausbauzusagen in § 4 Abs. 4 Gigabit-Rahmenregelung. Schon bisher sah die NGA-Rahmenregelung vor, dass der Zuwendungsempfänger von TK-Unternehmen verlangen konnte, den angekündigten eigenwirtschaftlichen Ausbau vertraglich zuzusichern. § 4 X NGA-Rahmenregelung gestattet Gebietskörperschaften sogar, feste Meilensteinpläne in entsprechende Vereinbarungen einzubeziehen. Bislang waren die Rechtsfolgen eines Verstoßes hiergegen aber offengeblieben. Diese Lücke schließt nun § 4 Abs. 4 Gigabit-Rahmenregelung. Demzufolge ist der Zuwendungsempfänger berechtigt, notfalls eine Förderausschreibung hinsichtlich der für den Eigenausbau gesperrten Adressen einzuleiten. Hierzu darf es ohne erneutes Markterkundungsverfahren kommen, sobald das jeweilige TK-Unternehmen seinen Meilensteinplan auch im Rahmen einer Nachfrist nicht erfüllt.

Außerdem ändern sich folgende Aspekte des für die Förderbarkeit eines Vorhabens erforderlichen Markterkundungsverfahrens:

  • Markterkundungsverfahren zur Ermittlung förderfähiger dunkelgrauer Flecken dürfen frühestens ab 1.1.2023 bekanntgemacht werden (§ 1 Abs. 5 Gigabit-Rahmenregelung). Eine bloße Vorbereitung der Bekanntmachung Ende 2022 dürfte dabei jedoch unschädlich sein. Vorher beginnen kann natürlich ferner die strategische Planung eines Förderprojekts, das dunkelgraue Flecken einbezieht.
  • Die Ergebnisse der Markterkundung sind nicht bloß wie bisher online zu veröffentlichen, sondern zugleich kartographisch darzustellen (vgl. § 4 Abs. 2 NGA-Rahmenregelung vs. § 4 Abs. 5, 6 Gigabit-Rahmenregelung).
  • Fakultative Interessenbekundungsverfahren i.S.d. § 4 Abs. 5 NGA-Rahmenregelung sind nicht mehr vorgesehen.
  • Bislang erfolgte die Bekanntmachung und die Mitteilung der Ergebnisse des Markterkundungsverfahren über breitbandausschreibungen.de (§ 4 Abs. 2 NGA-Rahmenregelung). § 4 Gigabit-Rahmenregelung trifft keine entsprechende Vorgabe. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die neuen Bundesförderrichtlinie weiterhin vorschreiben wird, alle Veröffentlichungen über eine einheitliche Plattform vorzunehmen. Hierauf deutet auch § 4 Abs. 5 Gigabit-Rahmenregelung, wo von einem neuen „zentralen Online-Portal“ die Rede ist, auf dem die Ergebnis des MEV kartographisch dargestellt werden sollen. Gemäß § 11 hat das BMVI ein solches einzurichten.

4. Förderausschreibung (§§ 5ff. Gigabit-Rahmenregelung)

Die Anforderungen der Gigabit-Rahmenregelung an die für Zuwendungen nötigen Förderausschreibungen ähneln weitgehend denen nach NGA-Rahmenregelung. Weiterhin finden sich die einschlägigen Bestimmungen jeweils in den §§ 5-7. Die Struktur hat sich leicht dahingehend geändert, dass § 7 nunmehr besondere Regelungen zu den Mindestinhalten der Angebote in Ausschreibungen nach dem Betreibermodell enthält. Ein vergleichbarer Spezialteil für das Wirtschaftlichkeitslückenmodell fand und findet sich in § 6 der Rahmenregelungen. § 5 bündelt nunmehr die allgemeinen Vorgaben für die Fördervergabeverfahren, die in der NGA-Rahmenregelung teilweise auch noch in § 7 stehen. Mindestgehalte bei Fördervergabeverfahren in letzterer Struktur hatte die NGA-Rahmenregelung anders als die für Wirtschaftlichkeitslückenmodell bisher nur teilweise festgeschrieben.

Gleichwohl entsprechen die neu eingeführten Vorgaben aus § 7 Abs. 1 Gigabit-Rahmenregelung der bereits bislang gängigen Förderpraxis. Insbesondere technische Daten zum aktiven Netzbetrieb und Angaben zu Vorleistungspreisen wurden schon seit langem über Formblätter von Bietern abgefragt. Diese hatte die atene KOM frühzeitig unter der Bundesförderrichtlinie für weiße Flecken ausgearbeitet. Ihre Verwendung und die Beachtung von Hinweisblättern war über Auflagen der Zuwendungsbescheide sichergestellt worden.

5. Open Access Verpflichtung (§ 8 Gigabit-Rahmenregelung)

Ähnlich wie der bisherige § 7 NGA-Rahmenregelung normiert § 8 Gigabit-Rahmenregelung eine umfassende Open Access Verpflichtung. Diese ist dem im Rahmen der Förderausschreibung ausgewählten Netzbetreiber aufzuerlegen, um die Zuwendungsvoraussetzungen zu erfüllen. Die Förderbestimmungen für den geförderten Ausbau in weißen und grauen Flecken ähneln sich auch an dieser Stelle stark.

Beachtung verdient im Übrigen, dass die BNetzA neben ihrer Preissetzungsfunktion aus § 8 Abs. 4 Gigabit-Rahmenregelung die Open Access Konditionen künftig auch anderweitig beeinflussen kann. Dies ergibt sich zwar nicht aus der Gigabit-Rahmenregelung selbst, dafür aber aus dem voraussichtlich ebenfalls bald geltenden § 22 TKG-E. Schließlich ermächtigt die TKG-Novelle bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen auf anderer Ebene als beim Preis die BNetzA künftig ebenfalls, regulierend einzugreifen. Somit dürfte es Netzbetreibern gerade im geförderten Bereich perspektivisch deutlich schwerer fallen, die Open Access Verpflichtung zu unterlaufen.

6. Sonstige Förderbestimmungen

Was sich ansonsten ändert

§§ 1 Abs. 5, 6 Gigabit-Rahmenregelung normieren Investitionsschutzklauseln für dunkelgraue Flecken. Absatz 5 sieht zunächst vor, dass Glasfaserinfrastruktur in dunkelgrauen Flecken frühestens Ende 2025 fertiggestellt und danach betrieben werden darf, um gefördert werden zu können. Faktisch dürfte dies Fördervorhaben jedoch nicht nennenswert zusätzlich verlangsamen. Denn schon wegen des Zeitpunkts der Anhebung der Aufgreifschwelle Anfang 2023 erscheint es unwahrscheinlich, dass der geförderte Ausbau vor 2026 abgeschlossen werden kann.

§ 1 Abs. 6 Gigabit-Rahmenregelung kann ein neues gefördertes Projekt dagegen längerfristig sperren. So sind Betreiber geförderter Netzinfrastruktur berechtigt, dem geförderten Ausbau „in einem Gebiet“ zu widersprechen, „in dem bereits ein gefördertes NGA-Netz besteht„. Dieses Widerspruchsrecht im Markterkundungsverfahren soll dazu dienen, eine Amortisation der Investitionen des Betreibers in das bestehende Netz sicherzustellen. Es gilt daher laut Fußnote 7 der Gigabit-Rahmenregelung bei eigenwirtschaftlich hergestellter Infrastruktur in grauen Flecken analog. Wird das Widerspruchsrecht ausgeübt, sperrt es für die Dauer der Zweckbindungsfrist das Überbauen des vorhandenen Netzes.

Effektiv betrifft diese Konstellation fast ausschließlich FTTC-Netze. Denn bei geförderter und eigenwirtschaftlich bereits errichteter Glasfaserinfrastruktur wird der geförderte Überbau schon dadurch ausgeschlossen, dass die jeweiligen Bereiche nicht mehr als grauer Fleck gelten. Zugute kommt Zuwendungsempfängern insofern aber, dass die fraglichen geförderten FTTC-Netze meist von der Telekom im Wirtschaftlichkeitslückenmodell errichtet wurden. Hier beträgt die Zweckbindungsfrist meist nur sieben Jahre ab Inbetriebnahme (vgl. auch § 6 Abs. 1 Gigabit-Rahmenregelung). Da ab 2018 nur noch FTTB-Projekte gefördert wurden, sind die allermeisten betroffenen FTTC-Netze schon seit mehreren Jahren in Betrieb. Im Ergebnis entfaltet die Investitionsschutzklausel des § 1 Abs. 6 Gigabit-Rahmenregelung daher über das Jahr 2025 hinaus faktisch auch keine Wirkung mehr.

Neu ist außerdem, dass die Förderstelle den Zuwendungsempfängern mit der BNetzA abgestimmte Musterverträge vorgeben darf. Gebraucht sie ihr Recht hierzu, könnte es förderschädlich sein, wenn Zuwendungsempfänger mit ausgewählten Netzbetreibern eigene, davon abweichende Vereinbarungen treffen. Zwar entlasten Musterverträge Gebietskörperschaften vom Aufwand, eigene Verträge zu entwickeln. Gleichwohl könnten sie es je nach ihrer Gestaltung erschweren, auf Besonderheiten eines bestimmten Fördervorhabens und seiner Umstände einzugehen. Zudem könnte sich auf förderrechtlicher Ebene aus allzu eng gestalteten Mustern die Schwierigkeit ergeben, dass selbst kleine nachträgliche Änderungen am Vertrag mit einem Netzbetreiber den Widerruf des Zuwendungsbescheids riskieren, obwohl sie vergaberechtskonform sind und keine Neuausschreibung erfordern (vgl. § 132 Abs. 3 GWB).

Was ansonsten gleichbleibt

Wie die NGA-Rahmenregelung erlaubt auch die Gigabit-Rahmenregelung die Kombinierung der Bundesförderung mit sonstigen Zuwendungen (§ 2). Dies eröffnet eine Neuauflage der Kofinanzierung von nicht rückzahlbaren Zuschüssen des Bundes und der Bundesländer. Zuletzt ermöglichte diese in weißen Flecken Förderquoten von 80-90%.

Erhalten bleiben dem Förderregime des Bundes ferner die bereits bekannten Abschöpfungsmechanismen bei sehr erfolgreichen Projektverläufen – und zwar sehr wahrscheinlich beide. § 10 Gigabit-Rahmenregelung übernimmt zunächst Rückforderungsmechanismus aus § 9 NGA-Rahmenregelung. Demzufolge muss der Zuwendungsempfänger bei Beihilfebeträgen von über 10 Mio. Euro sicherstellen, dass die Förderung in dem Umfang zurückgewährt wird, in dem der tatsächliche Gewinn des Betreibers die Prognose übertrifft. Erheblich ist eine Überschreitung, sofern eine Überschreitung um mindestens 30% während des Überprüfungszeitraums von sieben Jahren stattfindet. Komplementiert wird der bezeichnete Abschöpfungsmechanismus wie im Rahmen der bisherigen Förderung voraussichtlich durch eine zweite Regelung in der Bundesförderrichtlinie.

Ansprechpartner


RA Dr. Henrik Bremer
h.bremer@wr-recht.de
Fachanwalt für Steuerrecht
Wirtschaftsprüfer, Steuerberater