DigiNetz-Gesetz 2.0 in Sicht? Wie entwickelt sich das Gesetz weiter?

Gerade einmal zwei Jahre war die TKG-Novelle alt, da vernahm man erste Rufe nach einer Überarbeitung, einem DigiNetz-Gesetz 2.0 gewissermaßen. Inzwischen erarbeitete sogar die Bundesregierung einen Entwurf zur Novellierung, der voraussichtlich Anfang 2019 den Bundestag passiert. Hintergrund der Neuregelung ist die Befürchtung mehrerer Interessensverbände der TK-Branche, dass es sich kontraproduktiv auswirkt, wenn andere Anbieter ihre Leitungen bei Ausbaumaßnahmen mitverlegen dürfen. Die Rede ist gar von „Glasfaser-Piraterie“. Wie kam es dazu?

Mitverlegung in der Theorie

Das DigiNetz-Gesetz beabsichtigte mit dem Mitverlegungsanspruch zunächst das Gegenteil von dem Effekt, der auf erhebliche Kritik stößt. Wenn § 77i DigiNetz-Gesetz Netzbetreibern das Recht zur Mitverlegung einräumt, dann hat die Norm gerade Vorhaben zum Glasfaserausbau im Blick. Sie sollen von Synergieeffekten profitieren, die sich daraus ergeben, dass während der Ausbauphase neuer Glasfasernetze auch Versorgungsunternehmen anderer Sparten Bauarbeiten durchführen. Gewiss hatte der Gesetzgeber als zweiten Anwendungsfall auch in Betracht gezogen, umgekehrt beispielsweise Stromversorgern eine Mitverlegung zu ermöglichen, wenn ein Glasfasernetz erschlossen wird.

Mitverlegung in der Praxis

Dagegen dürfte das DigiNetz-Gesetz gerade nicht die Doppelverlegung im Sinn haben. Genau zu dieser ist es jetzt aber erstmalig in einem Streitfall gekommen. Wie die BNetzA am 20.4.2018 entschied, darf die Deutsche Telekom ihre eigenen Leitungen mitverlegen, obwohl die Bauarbeiten gerade einem anderen Unternehmen zum Ausbau der eigenen TK-Netzinfrastruktur dienen (BK11-17-20). Zugrunde lag dem Streit die Beauftragung des kommunalen Unternehmens WITCOM zur Planung, Vermarktung und Instandhaltung der Glasfaserinfrastruktur in einem von der SEG Stadtentwicklungsgesellschaft Wiesbaden mbH erschlossenen Neubaugebiet. Nachdem die Telekom sich hierum zuvor ebenfalls erfolglos beworben hatte, beantragte sie kurzerhand, die Neubausiedlung zusätzlich mit eigenen Glasfaserkabeln anzubinden.

Da das DigiNetz-Gesetz nicht voraussetzt, dass der Berechtigte Netzinfrastruktur einer anderen Sparte mitverlegt, gab die BNetzA dem Antrag statt. Im Ergebnis begünstigt das DigiNetz-Gesetz damit wirtschaftlich unrentable Doppelstrukturen. Genau solchen wollte die Vorschrift eigentlich vorbeugen. Statt Netzbetreiber auf den Eigenausbau zu verweisen, berechtigt das DigiNetz-Gesetz sie zur Mitverlegung und Mitnutzung.

Relativieren muss man die Entscheidung der BNetzA freilich insofern, als sie zunächst nur die Mitverlegung bei ungeförderten Vorhaben betrifft. In früheren Entscheidungen hatte die BNetzA hingegen klargestellt, dass gerade geförderte Vorhaben die Mitverlegung verweigern dürfen, wenn ihnen dadurch ein unzumutbarer Koordinationsaufwand entsteht. Hinzu kommt, dass die BNetzA dem Antrag der Telekom nur unter der Bedingung entsprach, dass diese sich hälftig an den Tiefbaukosten beteiligt.

Zeit für ein neues DigiNetz-Gesetz?

Es wäre wohl zu drastisch, angesichts der dargestellten Entscheidung zur Mitverlegung das DigiNetz-Gesetz für grundlegend verfehlt zu halten. Wie unsere Auseinandersetzung mit seinen Einzelbestimmungen zeigt, setzt das DigiNetzG durchaus wertvolle Impulse zugunsten eines ökonomisch effizienten Wettbewerbs. Gerade die Möglichkeit zur Mitnutzung reduziert das Risiko doppelter Infrastrukturen, jedoch ohne den Markt auszuschalten. Stattdessen verlagert dieser sich im Sinne des Open Access Konzepts auf die Ebene der reinen Netznutzung, die dem Eigentümer bzw. Hauptpächter ebenso wie Mitnutzern offen steht.

Man droht also, „das Kind mit dem Bade auszuschütten“, wollte man das DigiNetz-Gesetz tiefgreifend revidieren. Angemessen scheint gleichwohl eine maßvolle Nachjustierung, gerade mit Blick auf bislang unberücksichtigte Sonderfälle wie die Doppelverlegung in Neubaugebieten.

Soweit sich die Inhalte der Gesetzesnovelle bereits abzeichnen, zielt sie wohl auch in diese Richtung. Der erste Referentenentwurf sah vor, in § 77i TKG lediglich einen neuen Satz in Absatz 3 mit folgendem Wortlaut zu hinzuzufügen:

„Anträge sind insbesondere dann unzumutbar, soweit durch die zu koordinierenden Bauarbeiten ein geplantes Glasfasernetz, das einen diskriminierungsfreien, offenen Netzzugang zur Verfügung stellt, überbaut würde“

Ihren inzwischen eingebrachten Gesetzesentwurf hat die Bundesregierung ausgehend hiervon sogar noch einmal abgeschwächt. Der Formulierungsvorschlag für die angedachte Ergänzung lautet nun:

„Anträge können insbesondere dann unzumutbar sein, soweit durch die zu koordinierenden Bauarbeiten ein geplantes öffentlich gefördertes Glasfasernetz, das einen diskriminierungsfreien, offenen Netzzugang zur Verfügung stellt, überbaut würde“

Hiernach wären Anträge auf Mitverlegung bei geförderten Breitbandprojekten nicht per se abzulehnen, sondern nur in der Regel. Jedenfalls gegen das „Trittbrettfahrer-Risiko“ rentabilitätsbeeinträchtigender Doppelverlegungen könnten sich Eigentümer und Betreiber geförderter Netze somit wehren. Abzuwarten bleibt, ob dieses Privileg künftig nur für FTTH-Infrastruktur gilt oder auch für FTTC-Vorhaben. Denn der Wirtschafts- und der Verkehrsausschuss des Bundesrates empfehlen in ihrer Stellungnahme gegenüber der Bundesregierung, nur beim reinen Glasfaserausbau zur Ablehnung der Mitverlegung zu berechtigen. Das letzte Wort zum Änderungsvorschlag liegt nun beim Bundestag. Dieser entscheidet voraussichtlich erst Anfang 2019 über den erwähnten Entwurf.

Unterbunden werden soll primär die „Glasfaser-Piraterie“, ohne jedoch die vom DigiNetz-Gesetz vorgesehene Mitverlegungsmöglichkeit grundsätzlich abzuschaffen. So könnten kleinere Carrier bei anderen Infrastrukturmaßnahmen weiterhin mitverlegen, ohne dass überregionale Netzbetreiber wie die Deutsche Telekom die Grabungsarbeiten für geförderte Kleinnetze ausnutzen. Deren Mitverlegungsanfragen dürfen nämlich unter Verweis auf die Unzumutbarkeit künftig abgelehnt werden. Weitere Details erörtern wir hier, sobald sich die angedachte Gesetzesänderung konkretisiert.

Ansprechpartner


RA Dr. Henrik Bremer
h.bremer@wr-recht.de
Fachanwalt für Steuerrecht
Wirtschaftsprüfer, Steuerberater