Aspekte des Telekommunikationsmodernisierungsgesetzes

Nachfolgend erhalten Sie einen Überblick über die Auswirkungen des am 01.12.2021 in Kraft tretenden Telekommunikationsmodernisierungsgesetzes auf das Nebenkostenprivileg, die symmetrische Regulierung und den Universaldienst.

Das Nebenkostenprivileg

Nach der aktuellen Rechtslage haben Hauseigentümer die Möglichkeit, die Kosten für einen Breitbandanschluss gemäß § 556 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), § 2 Nr. 15 b) Betriebskostenverordnung (BetrKV) als sog. Betriebskosten im Rahmen der Nebenkostenabrechnung auf die Mieter umzulegen. Dies hat dazu geführt, dass die Vermieter langfristige TV-Kabelverträge mit Telekommunikations- bzw. TV-Dienste-Anbietern abgeschlossen haben und die Mieter gezwungen waren, diese Leistungen als sog. Betriebskosten (über die Nebenkostenabrechnung) zu bezahlen. Wenn die Mieter nicht doppelt zahlen wollten, waren sie dadurch faktisch dazu gezwungen, das Angebot eines bestimmten Telekommunikations- bzw. TV-Dienste-Anbieters zu nutzen, den nicht sie, sondern die jeweiligen Vermieter ausgewählt haben.

Das aktuelle System hemmt folglich die Wahlfreiheit der Mieter bei der Auswahl des Telekommunikations- bzw. TV-Dienste-Anbieters erheblich. Dies gilt umso mehr, als dass Vermieter und Telekommunikations- bzw. TV-Dienste-Anbieter bisher regelmäßig sehr langfristige Verträge abgeschlossen haben.

Damit widerspricht das aktuelle Vorgehen Artikel 105 der RICHTLINIE (EU) 2018/1972 vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation. Denn dieser sieht vor, dass die Bedingungen und Verfahren für die Vertragskündigung nicht davon abschrecken sollen, einen Anbieterwechsel vorzunehmen, und dass Verträge zwischen Verbrauchern und Anbietern öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste keine Mindestvertragslaufzeit enthalten dürfen, die 24 Monate überschreitet.

Die Abrechnung als Betriebskosten im Rahmen der Nebenkostenabrechnung führt jedoch dazu, dass die Mieter faktisch von einem Anbieterwechsel abgehalten werden.

Deshalb ist es das Ziel des Gesetzgebers, mit den Neuregelungen des Telekommunikationsmodernisierungsgesetzes dafür Sorge zu tragen, dass die Mieter künftig ihre Telekommunikations- bzw. TV-Dienste-Anbieter frei wählen können und nicht mehr durch den Einzug in eine Wohnung an einen bestimmten Telekommunikations- bzw. TV-Dienste-Anbieter gebunden werden.

Künftig ist eine Umlage über die Nebenkostenabrechnung deshalb nur noch in begrenztem Umfang möglich, nämlich dann, wenn es sich um eine gebäudeinterne Verteilanlage handelt, die vollständig mittels Glasfaser mit einem öffentlichen Netz mit sehr hoher Kapazität (“Very-High-Capacity-Network“ oder “VHC-Netz”) verbunden ist.

Voraussetzung ist darüber hinaus, dass der Mieter seinen Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten über seinen Anschluss frei wählen kann und die Kosten max. 60 EUR pro Jahr und Wohneinheit nicht übersteigen und max. nur über 5 Jahre umgelegt werden. Ausnahmsweise kann der Zeitraum der Umlegung auf bis zu 9 Jahre ausgedehnt werden, wenn nachgewiesen werden kann, dass die Glasfaserbereitstellung nur mit einer besonders aufwändigen Maßnahme zu realisieren war (vorstellbar z.B. bei besonderen Denkmalschutzanforderungen).

Künftig können somit insgesamt zwischen 300 EUR (Umlage über 5 Jahre) und maximal 540 EUR (Umlage über 9 Jahre) pro Mieter für einen Glasfaseranschluss über die Betriebskosten umgelegt werden.

Dabei ist zu beachten, dass anderen Telekommunikations- bzw. TV-Dienste-Anbietern offener Zugang zu der passiven Netzinfrastruktur gewährt werden muss, da die Mieter wiederum in der Lage sein müssen, ihren Anbieter frei zu wählen.

Die Umsetzung der neuen Regelung erfolgt derart, dass der Hauseigentümer einen Betreiber damit beauftragt, das Gebäude mit Glasfasernetzinfrastruktur auszustatten. Damit der Hauseigentümer nachweisen kann, dass die Maßnahme wirtschaftlich umgesetzt wurde, sollte er mindestens 3 Angebote einholen. Ansonsten besteht die Gefahr, dass die Umlage über die Betriebskosten auf die Mieter angreifbar ist.

Bei der Umlage im Rahmen der Betriebskosten wird der von dem Hauseigentümer ausgewählte Betreiber regelmäßig Eigentümer der Infrastruktur, weshalb ihn auch die Verpflichtung zur Gewährung eines offenen Zugangs trifft.

Anstelle der zuvor dargelegten Umlage im Rahmen der Betriebskosten besteht künftig ferner die Möglichkeit, die Mieter über eine auf Modernisierungsmaßnahmen beruhende Mieterhöhung an den Kosten für die Glasfaseranschlüsse zu beteiligen. Hierzu wurde der Katalog, der zu Mieterhöhungen berechtigenden Modernisierungsmaßnahmen in § 555b BGB um den „Anschluss der Mietsache an ein öffentliches Netz mit sehr hoher Kapazität“ erweitert. Dadurch haben die Vermieter die Möglichkeit, die jährliche Miete um 8% der für die Modernisierung der Wohnung aufgewendeten Kosten zu erhöhen.

Entscheidet sich der Hauseigentümer für diese Vorgehensweise, dann führt er selbst (bzw. durch die Beauftragung von Fachunternehmen) die Modernisierung durch und wird Eigentümer der neuen Glasfaserinfrastruktur. Das bedeutet, dass in diesem Fall der Hauseigentümer verpflichtet ist, anderen Telekommunikations- bzw. TV-Dienste-Anbietern offenen Zugang zu der passiven Netzinfrastruktur zu gewähren. Denn zur Umsetzung der Anforderungen aus der RICHTLINIE (EU) 2018/1972 vom 11. Dezember 2018 (s.o.) ist auch in diesem Fall dafür Sorge zu tragen, dass die Mieter ihren Anbieter frei wählen können.

Der Hauseigentümer hat die Wahl, sich für einen der aufgezeigten Wege zu entscheiden oder alternativ dazu auf privatrechtlicher Grundlage mit Betreibern / Telekommunikations- bzw. TV-Dienste-Anbietern und den Mietern eine Regelung zu treffen. Allerdings gilt auch dann, dass die künftig gesetzlich vorgesehenen Maximalkosten von 540 EUR und die maximale Dauer der Umlegung nicht überschritten werden dürfen und die Mieter in der Lage sein müssen, den Telekommunikations- bzw. TV-Dienste-Anbieter frei zu wählen.

In keinem Fall jedoch darf der Hauseigentümer die Kosten für die Anschlüsse an das Glasfasernetz doppelt auf die Mieter umlegen. 

Der Gesetzgeber sieht einen Übergangszeitraum bis zum 30. Juni 2024 vor, in dem das zurzeit bestehende Nebenkostenprivileg weiterhin angewendet werden kann.

Aufgrund der langfristigen TV-Kabelverträge zwischen den Hauseigentümern und den Telekommunikations- bzw. TV-Dienste-Anbietern, die nicht alle bis zum 30. Juni 2024 auslaufen werden, sieht das Telekommunikationsmodernisierungsgesetz vor, dass die Verträge, die vor dem 1. Dezember 2021, also vor dem Inkrafttreten des Telekommunikationsmodernisierungsgesetzes geschlossenen wurden, frühestens mit Wirkung ab dem 1. Juli 2024 ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist von jeder Partei gekündigt werden können, soweit die Parteien für diesen Fall nichts anderes vereinbart haben.

Neben dem bereits dargestellten Ziel des Gesetzgebers, den Mietern einen freien Anbieterwechsel zu gewähren, sollen die neuen Regelungen außerdem dafür sorgen, dass möglichst schnell möglichst viele Gebäude mit Glasfaser erschlossen werden, ohne dass die Mieter hierdurch übermäßig finanziell belastet werden. Inwieweit der Glasfaserausbau bis in die Gebäude (FTTH bzw. Fiber to the Home) tatsächlich durch die neuen Regelungen vorangetrieben wird, bleibt noch abzuwarten.

Die symmetrische Regulierung

Viele Netzbetreiber haben eigene Netze nur in beschränkten Regionen. Daneben gibt es Telekommunikationsdiensteanbieter, die über gar keine eigenen Netze verfügen. Um dennoch einen möglichst großen Wettbewerb zu gewährleisten, sind Netzbetreiber und Telekommunikationsdiensteanbieter darauf angewiesen, dass sie Zugang zu den Infrastrukturen anderer Netzbetreiber erhalten, um ihre Dienste möglichst flächendeckend anbieten zu können.

Die Regulierung eines solchen Zugangs wird in die sog. asymmetrische und symmetrische Regulierung unterteilt. Die symmetrische Regulierung gilt für jeden Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, die asymmetrische Regulierung gilt dagegen nur für solche Telekommunikationsnetzbetreiber, die entweder den Zugang zu Endnutzern kontrollieren oder die über beträchtliche Marktmacht verfügen.

Die hier näher beleuchtete symmetrische Zugangsregulierung hat durch das Telekommunikationsmodernisierungsgesetz eine größere Bedeutung erhalten als bisher. Ziel des Gesetzgebers war es dabei, zu vermeiden, dass lokale „Bottleneck-Strukturen“ zu Marktversagen zulasten der Endnutzer führen.

Die neue symmetrische Regulierung liegt im Ermessen der Bundesnetzagentur. Sie bedarf keines Antrags.

Im Rahmen der neuen symmetrischen Regulierung kann die Bundesnetzagentur künftig Unternehmen verpflichten, anderen Unternehmen Zugang zu ihrem Netz zu gewähren, wenn beträchtliche und anhaltende wirtschaftliche oder physische Hindernisse für eine Replizierbarkeit (also eine Nachbildbarkeit) von Netzelementen vorliegen und dies dazu führt, dass die Endnutzer – im Gegensatz zu Endnutzern in wettbewerbsintensiven Gebieten – Nachteile haben (z.B. in der Anzahl der Angebote oder im Preis).

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass eine Zugangsverpflichtung für die betroffenen Unternehmen einen erheblichen Eingriff darstellt. Daher sind die Anforderungen an eine solche symmetrische Regulierung relativ hoch. Die Bundesnetzagentur muss insbesondere prüfen, ob kein milderes Mittel zur Verfügung steht. Dies betrifft zum einen die Frage, ob nicht durch eine Verpflichtung von Eigentümern oder Betreibern, anderen Unternehmen Zugang zur ihrer gebäudeinternen Netzinfrastruktur (oder bis zum ersten Konzentrations- oder Verteilerpunkt des öffentlichen Telekommunikationsnetzes außerhalb des Gebäudes) zu gewähren, bereits dieselbe Wirkung erzielt werden kann. Ebenso hat die Bundesnetzagentur im Vorfeld zu prüfen, ob eine Regulierungsverfügung gegenüber einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht (asymmetrische Regulierung) nicht in demselben Maße zu einem größeren Wettbewerb für die Endnutzer führen würde.

Wenn sich danach abzeichnet, dass es kein milderes Mittel zur symmetrischen Regulierungsverfügung gibt, muss die Bundesnetzagentur weiter prüfen, auf welche Art und Weise der Zugang am besten umgesetzt wird. Auch hier gilt wieder das Gebot der Anwendung des mildesten Mittels. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Zugang zu passiven Netzinfrastrukturen für den Betroffenen immer einen größeren Eingriff darstellt, als der sog. Bitstrom- Zugang. Der Bitstrom-Zugang wird regelmäßig von Unternehmen, die über kein eigenes Netz verfügen, nachgefragt (beispielsweise für die sog. letzte Meile), während der Zugang zur passiven Netzinfrastruktur für solche Unternehmen interessant ist, die über ein eigenes Netz verfügen.

Grundsätzlich sieht der Gesetzgeber eine Ausnahme von der Auferlegung zuvor beschriebener symmetrischer Zugangsverpflichtungen für solche Unternehmen vor, die Netze mit sehr hoher Kapazität betreiben, vorausgesetzt, das Unternehmen ist ausschließlich auf der Vorleistungsebene tätig (d.h. nicht auf einem Endkundenmarkt) und bietet tragfähige Zugangsalternativen zu fairen, nichtdiskriminierenden und angemessenen Bedingungen an. Gleiches gilt, wenn die wirtschaftliche oder finanzielle Tragfähigkeit des Aufbaus neuer Telekommunikationsnetze insbesondere im Rahmen kleiner lokaler Projekte durch die Zugangsverpflichtung gefährdet würde. Letzteres gilt jedoch nicht für solche Projekte, die mit öffentlichen Mitteln gefördert wurden. Dahinter steckt, dass aufgrund der Beihilfen strengere Anforderungen an den offenen Zugang gelten.

Trotz der durch das Telekommunikationsmodernisierungsgesetz erfolgten Stärkung der symmetrischen Regulierung bleibt es jedoch bei dem Grundsatz des Vorrangs der asymmetrischen Regulierung, weshalb diese auch künftig noch eine größere Relevanz haben wird.

Der Universaldienst

Das Telekommunikationsmodernisierungsgesetz sieht eine Modernisierung des Universaldienstes vor. Der bisher durch die Telekom Deutschland AG erbrachte Universaldienst wird auslaufen. Künftig werden dann nicht mehr ein oder mehrere Universaldienstverpflichtete von der Bundesnetzagentur benannt. Stattdessen ist jetzt jeder Anbieter, der auf dem sachlichen Markt der Versorgung mit Telekommunikationsdiensten im Geltungsbereich des Telekommunikationsgesetzes tätig ist, verpflichtet, dazu beizutragen, dass die Versorgung mit Telekommunikationsdiensten erbracht werden kann.

Zur Feststellung, ob Unternehmen dieser Verpflichtung nachkommen, muss die Bundesnetzagentur künftig den Telekommunikationsmarkt im Hinblick auf ein sog. Mindestangebot überwachen und regelmäßig überprüfen.

Zu dem gesetzlichen Mindestangebot mit Telekommunikationsdiensten gehören Sprachkommunikationsdienste, ein schneller Internetzugangsdienst und der dafür notwendige Anschluss an ein öffentliches Telekommunikationsnetz. Ausgenommen sind dagegen Telefaxübertragungen an einem festen Standort, die Verfügbarkeit von mindestens einem gedruckten Endnutzerverzeichnis oder einem Telefonauskunftsdienst, die flächendeckende Bereitstellung von Münz- oder Kartentelefonen sowie die Möglichkeit, diese Telefone unentgeltlich für den Notruf zu nutzen. Hier ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass diese Dienste technisch überholt bzw. durch andere Techniken wie beispielsweise Mobiltelefone und digitale Auskunftsdienste obsolet geworden sind.

Stellt die Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer Überwachungstätigkeit (oder auch aufgrund von Endnutzerbeschwerden) fest, dass den Endnutzern in einem bestimmten Markt kein solches Mindestangebot zu erschwinglichen Preisen zur Verfügung steht, dann muss sie diese Tatsache innerhalb von 2 Monaten nach erstmaliger Kenntniserlangung veröffentlichen.

Die auf dem Telekommunikationsmarkt tätigen Unternehmen haben daraufhin die Möglichkeit, innerhalb eines Monats nach Veröffentlichung der Unterversorgungsfeststellung ein Angebot bei der Bundesnetzagentur einzureichen, in dem sie sich verpflichten, das unterversorgte Gebiet ohne Ausgleich einer Zahlung zu versorgen.

Die Bundesnetzagentur muss solche Angebote daraufhin prüfen, ob sie geeignet sind, die Versorgung in dem betreffenden Gebiet mit einem Mindestangebot von Telekommunikationsdiensten zu erschwinglichen Preisen zu gewährleisten. Wenn das der Fall ist, erklärt die Bundesnetzagentur das Angebot des Unternehmens für verbindlich.

Geht kein Angebot bei der Bundesnetzagentur ein oder erfüllt kein Angebot die Voraussetzungen, um die Unterversorgung zu beheben, dann muss die Bundesnetzagentur ein oder mehrere Unternehmen dazu verpflichten, die Mindestversorgung in dem betreffenden Gebiet sicherzustellen. Zu diesem Zweck hört die Bundesnetzagentur zunächst die in Betracht kommenden Unternehmen an, um dann im Rahmen einer Ermessensentscheidung ein oder mehrere Unternehmen auszuwählen.

Im Vordergrund steht bei diesem Verfahren die Versorgung der Endnutzer mit einem Mindestangebot an Telekommunikationsdiensten, damit diese in der Lage sind, beispielsweise E-Mails zu schreiben und zu empfangen, Anrufe und Videoanrufe in Standardqualität zu tätigen und Teleheimarbeit im üblichen Umfang zu nutzen. Deshalb muss die Bundesnetzagentur die Verpflichtung zur Versorgung mit Telekommunikationsdiensten zügig, in diesem Fall innerhalb von 3 Monaten nach dem Ablauf der Frist für die Angebote der Unternehmen zur freiwilligen Versorgung mit Telekommunikationsdiensten, erlassen.

Die verpflichteten Unternehmen müssen wiederum innerhalb von weiteren 3 Monaten damit beginnen, die Voraussetzungen für eine Versorgung mit einem Mindestangebot an Telekommunikationsdiensten zu schaffen. Darüber hinaus wird die Bundesnetzagentur im Rahmen der Verpflichtung eine Frist setzen, bis wann die geforderten Telekommunikationsdienste zu erbringen sind.

Die Unternehmen, die von der Bundesnetzagentur dazu verpflichtet werden, sicherzustellen, dass in einem bestimmten Gebiet die Versorgung der Endnutzer mit Sprachkommunikationsdiensten, einem schnellen Internetzugangsdienst und dem dafür notwendigen Anschluss an ein öffentliches Telekommunikationsnetz erfolgt, erhalten hierfür auf Antrag einen finanziellen Ausgleich.

Der Antrag auf finanziellen Ausgleich setzt voraus, dass das betreffende Unternehmen nachweisen kann, dass bei der Erbringung der Versorgung mit den zuvor genannten Telekommunikationsdiensten ein Defizit entsteht und die hierfür ermittelten Nettokosten eine unzumutbare Belastung darstellen.

Daraufhin ermittelt die Bundesnetzagentur ihrerseits die Nettokosten, wobei sie sich an der Kostenrechnung des verpflichteten Unternehmens orientiert. Den Kosten stellt die Bundesnetzagentur dem Nutzen gegenüber, den das verpflichtete Unternehmen aus seiner neuen Position als sog. „Diensteverpflichteter“ zieht. Anschließend prüft die Bundesnetzagentur, ob die ermittelten Nettokosten, abzüglich des immateriellen Nutzens, zu einer unzumutbaren Belastung für das verpflichtete Unternehmen führt. Wenn das der Fall ist, setzt die Bundesnetzagentur einen Ausgleichsbetrag fest. Dieser Ausgleichsbetrag wird auf die auf dem sachlichen Markt der Versorgung mit Telekommunikationsdiensten tätigen Unternehmen verteilt.

Die Höhe der Abgabe je Unternehmen richtet sich nach dem Verhältnis des Jahresinlandsumsatzes des jeweiligen Unternehmens zu der Summe des Jahresinlandsumsatzes aller auf dem sachlich relevanten Markt Verpflichteten. Darüber hinaus wird berücksichtigt, wenn ein Unternehmen bereits in einem Gebiet zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten verpflichtet ist.

Damit die Bundesnetzagentur in die Lage versetzt wird, einen solchen Ausgleichsbetrag je Unternehmen festzusetzen, müssen die Unternehmen der Bundesnetzagentur jährlich ihre Umsätze auf dem sachlich relevanten Markt der Versorgung mit Telekommunikationsdiensten mitteilen. Unterbleibt die Mitteilung, kann die Bundesnetzagentur eine Schätzung vornehmen.

Kleinere Unternehmen mit entsprechend wenig Umsatz oder Unternehmen, bei denen die Ausgleichzahlung zu einer unbilligen Härte führen würde, haben die Möglichkeit, sich von der Umlage befreien zu lassen. Eine Umsatzschwelle wird von der Bundesnetzagentur noch festgesetzt werden. Im Übrigen bleibt abzuwarten, welche Anforderungen an eine Befreiung von der Ausgleichzahlung im Einzelnen gestellt werden.

Für die übrigen zur Erbringung eines Ausgleichsbetrags verpflichteten Unternehmen gilt, dass sie den Ausgleichsbetrag des befreiten Unternehmens nach dem Verhältnis ihrer Anteile zueinander übernehmen müssen.

Der Gesetzgeber hat jedoch nicht nur die Verpflichtung von Unternehmen zur Erbringung von Universaldienstleistungen geändert, sondern gleichzeitig den Endnutzern einen Anspruch gegenüber den Diensteverpflichteten auf Abschluss eines Vertrages eingeräumt. Die Endnutzer haben damit künftig die Möglichkeit, ihr Recht auf Versorgung mit dem gesetzlich vorgesehenen Mindestangebot an Telekommunikationsdiensten gegenüber den jeweiligen Diensteverpflichteten durchzusetzen. Dabei steht es den Endnutzern frei, zu entscheiden, ob sie das gesamte gesetzlich vorgesehene Mindestangebot an Telekommunikationsdiensten in Anspruch nehmen möchten oder nur Teile (z.B. nur Sprachkommunikationsdienste) davon.

auch veröffentlicht als Gastbeitrag in: Cable!vision Europe, Nr. 4/ August 2021.

Autor

RA Dr. Henrik Bremer
h.bremer@wr-recht.de
Fachanwalt für Steuerrecht
Wirtschaftsprüfer, Steuerberater