OLG Schleswig zur Anwendbarkeit der HOAI auf den Breitbandausbau

Zur Anwendbarkeit der HOAI auf den Breitbandausbau hat sich nun erstmals ein Obergericht geäußert. So befasste sich das OLG Schleswig in seinem Beschluss v. 30.08.2017, 54 Verg 3/17 mit der Frage, inwiefern die HOAI für die Vergabe von Planungsleistungen für den Breitbandausbau gilt. Unser Beitrag aus dem März rekonstruierte bisher fast ausschließlich die Diskussion im Schrifttum zur Anwendbarkeit der HOAI auf den Breitbandausbau. Nun liegt hierzu handfeste Rechtsprechung vor. Da wir in der Streitsache zu OLG Schleswig, Beschl. v. 30.08.2017, 54 Verg 3/17 den Beschwerdegegner vertraten, war die Entscheidung zugleich von großer Relevanz für unsere Mandanten.

Argumente der Beschwerdeführerin

Eingereicht hatte die Beschwerde ein Mitbieter in der Ausschreibung der Planungsleistungen für den vom Beschwerdegegner angestrebten Breitbandausbau. Der Beschwerdeführer monierte im Wesentlichen, dass im Vergabeverfahren die Vorgaben der HOAI unterlaufen würden. Sie stützte diesen Einwand darauf, dass die Vergabenunterlagen Angebote mit Einheitspreisen nach Trassenmetern anforderte.

Dies, so die Beschwerdeführerin, verstieße gegen das Honorarsystem der HOAI. Dabei sei die HOAI anwendbar, weil es sich um ein Ingenieursbauwerk oder zumindest um eine technische Ausrüstung handele. Daraus folgerte der Beschwerdeführer gemäß deren § 41 bzw. 53 die Anwendbarkeit der HOAI auf den Breitbandausbau.

Voristanz zur Anwendbarkeit der HOAI auf den Breitbandausbau

Schon die Vorinstanz hatte diese Argumentation jedoch zurückgewiesen. Die Vergabekammer verneinte, dass ein Glasfasernetz ein Ingenieursbauwerk (§ 41 HOAI) oder eine technische Ausrüstung (§ 53 HOAI) darstellt. Begründet wurde dies damit, dass die Breitbandverkabelung nicht innerhalb von Gebäuden verlegt sei oder deren Betrieb diene. Im Übrigen bemerkte bereits die Vorinstanz, dass es sich auch bei den Leerrohren nicht um ein Versorgungsbauwerk i.S.d. HOAI handelt. Schließlich sei ihre Verlegung nur eine notwendige Nebenleistung des Glasfaserausbaus selbst.

Darüber hinaus stellte die Vergabekammer fest, dass die Baukosten des Breitbandausbaus die Tafelwerte der HOAI übersteigen. Selbst bei Anwendbarkeit der HOAI wäre das Planungshonorar also nach § 7 Abs. 2 HOAI frei zu verhandeln.

OLG zur Anwendbarkeit der HOAI auf den Breitbandausbau

Hiergegen wandte sich der Mitbieter mit seiner Beschwerde. Er führte zusätzlich aus, dass außerhalb der Tafelwerte der HOAI eine übliche Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB gelten müsse. Eine solche sei nur durch Fortschreibung der Honorartafeln zu verwirklichen, nicht aber durch eine Vereinbarung von Einheitspreisen nach Trassenmetern.

Auch die jetzige Entscheidung des OLG Schleswig hat dieser Erwägung eine Absage erteilt. Wie schon die Vorinstanz verneint das Gericht bereits die Anwendbarkeit der HOAI. Nach Auffassung des OLG ist ein Glasfasernetz nämlich weder ein Ingenieursbauwerk noch die technische Ausrüstung eines Gebäudes. Bemerkenswert ist hierbei, dass das Gericht POP-Gebäude und Leerrohre als Nebenleistungen zur Breitbandverkabelung ansieht. Auch ihre Einordnung in die Begriffe der HOAI richtet sich daher nach der Einstufung des Glasfasernetzes. Und dieses unterfällt nach Meinung des OLG gerade nicht den Kategorien der HOAI. Um technische Ausrüstung kann es sich mangels eines spezifischen Gebäudebezugs nicht handeln; hier schließt sich das Gericht dem Votum der Vergabekammer an.

Ebenso wenig erkennt das OLG Schleswig Glasfasernetze als Ingenieursbauwerke. Anders als sonstige Versorgungsleitungen würden über Glasfaserkabel einem Haushalt nämlich keine verbrauchbaren Stoffe zugeleitet. Ferner bemerkt das Gericht, dass Glasfaserkabel nicht dem Betrieb eines Gebäudes, sondern vielmehr der Kommunikation dienen. Deshalb, so das OLG, sei ein Glasfasernetz strukturverschieden von sonstigen Infrastruktureinrichtungen i.S.d. § 41 HOAI. Hinzu kommt, dass dem Gesetzgeber bei Neufassung des § 41 HOAI 2013 Glasfasernetze wohlbekannt waren, er sich aber trotzdem gegen ihre ausdrückliche Erwähnung entschied. Für das Gericht fallen Breitbandverkabelungen deshalb nicht unter § 41 Nr. 7 HOAI.

Außerdem bestätigte das OLG, dass selbst bei Anwendbarkeit der HOAI auf den Breitbandausbau gemäß § 7 Abs. 2 eine freie Preisvereinbarung möglich ist. Zudem stellte das Gericht klar, dass § 632 Abs. 2 BGB für die freie Honorarvereinbarung nur dann maßgeblich ist, wenn es an einer abweichenden Regelung fehlt. Insofern blockiert die dispositive Regelung keineswegs eine Einheitspreisvergütung nach Trassenmetern. Weiterhin kam das OLG zu dem Ergebnis, dass gerade die wettbewerbsrechtliche Vorgabe des § 76 Abs. 1 S. 2 VgV eine freie Honorarfindung gebietet: „Ein Preiswettbewerb ergibt keinen Sinn, wenn der Preis nach der HOAI ohnehin weitgehend geregelt ist.“

Fazit

Gerade in den letzten Jahren haben sich die vergaberechtlichen Vorschriften aus verschiedenen Richtungen erheblich verschärft. Freilich betrifft das auch die Ausschreibung von Leistungen für den Breitbandausbau. Es ist insofern sehr zu begrüßen, dass nach obergerichtlicher Meinung nicht auch noch die HOAI zusätzliche Anforderungen aufgibt. Andernfalls würde der Balanceakt der Vergabe zwischen unterschiedlichen regulatorischen Vorgaben noch weiter verkompliziert.

Ansprechpartner


RA Dr. Henrik Bremer
h.bremer@wr-recht.de
Fachanwalt für Steuerrecht
Wirtschaftsprüfer, Steuerberater